Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 29. juli 2004

i sagerne 09.2004, 10.2004 og 11.2004 (tidligere 28.2003, 29.2003 og 31.2003)

Elev A, A1 og A2 mod virksomhed B

Mellem klageren, elev A, født den 10. maj 1975, og indklagede, virksomhed B, blev den 1. september 1998 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 1. september 1998 til den 28. februar 2002.

Mellem klageren, elev A1, født den 8. marts 1981, og indklagede, virksomhed B, blev den 1. november 2000 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som tjener med uddannelsesperiode fra den 1. november 2000 til den 14. juni 2004.

Mellem klageren, elev A2, født den 14. juli 1975, og indklagede, virksomhed B, blev den 15. december 2000 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 15. december 2000 til den 14. juni 2004.

Klagerne har ved deres organisation, RestaurationsBranchensForbund, ved klageskrifter modtaget den 2. juni 2003 og 5. februar 2004 indbragt sagerne for Tvistighedsnævnet med endelige påstande om, at indklagede tilpligtes at betale 49.202,80 kr. til A, 38.787,21 kr. til A1 og 30.395,00 kr. til A2.

Sagerne, der i vidt omfang har fælles problemstillinger og vedrører krav på efterbetaling fra ansættelsestiden vedrørende navnlig forskudttidstillæg, friweekends, og pension, er i Tvistighedsnævnet forhandlet samlet.

Indklagede har i hver sag påstået frifindelse, herunder således, at for meget udbetalt løn til klagerne gøres gældende til kompensation i klagernes eventuelle krav på merbetaling.

Parterne, indklagede ved direktør C, har givet møde for nævnet den 24. oktober 2003 og afgivet forklaring. Der er desuden afgivet forklaring af D, RBF Århus. I dette møde blev en del af bilagene gennemgået ligesom parterne i vidt omfang argumenterede for deres påstande. Sagen blev i mødet udsat, idet Nævnet ønskede at parterne skulle fremkomme med yderlige oplysninger vedrørende bl.a. pensionsudbetalinger, arbejde udført på friweekends og relevant beskæftigelse forud for ansættelsen hos indklagede.

Klagerne er med klageskrifterne modtaget den 5. februar 2004 fremkommet med yderligere dokumentation bl.a. vedrørende ovennævnte forhold og de har i forbindelse hermed forhøjet deres påstande.

Indklagede har ikke kommenteret de seneste klageskrifter og indklagede gav ikke møde ved den fortsatte behandling af sagen den 25. juni 2004. Under dette møde påstod klagerne sagen fremmet til afgørelse på det nu foreliggende skriftlige grundlag uden yderligere afhøringer af parter eller vidner, men under henvisning også til de i mødet den 24. oktober 2003 afgivne forklaringer og klagernes argumentation i samme møde.

Sagen er herefter blevet fremmet på det beskrevne grundlag, jf. bekendtgørelse om Tvistighedsnævnet § 15, stk. 3.

Der er i sagerne fremlagt to eksemplarer af “Lokalaftale for tjenerelever på Sophiendal Gods Ikrafttrædelse den 1. november 2001” underskrevet af på den ene side Gorm Lokdam og på den anden side elever. Ingen af de fremlagte eksemplarer er underskrevet af nogen af klagerne. Aftalens pkt. 9 er sålydende: “Der tilrettelægges 1 fri weekend pr. måned, så vidt mulig hver 4. uge afhængig af forretningens aktivitet.”

A har forklaret bl.a., at arbejdsgiveren ved E i forbindelse med ansættelsen af ham blev gjort bekendt med, at han havde forudgående erfaring - et halvt år forud for ansættelsen hos indklagede - inden for branchen i form af arbejde som ufaglært tjener i 7 måneder på Jacobs Barbecue i Århus. Han blev ikke under sin ansættelse gjort bekendt med lokalaftalen af 1. november 2001; den blev præsenteret for de ansatte, mens han var på skole, og han kom ikke tilbage til virksomheden derefter. Han har udelukkende arbejdet efter vagtplanen og har ikke byttet vagter, herunder weekends, med nogen. Af og til fik han ekstrabetaling i form af løn som udlært, når han arbejdede alene, men han kender ikke til udbetaling af a conto beløb med senere reguleringer. Ved ansættelsen fik han at vide, at det faste beløb på 500 kr. dækkede diverse tillæg som søn- og helligdagstillæg, aftentillæg mv. Begrundelsen var, at det var administrativt mere enkelt at gøre det sådan.

A1 har forklaret bl.a., at arbejdsgiveren i forbindelse med ansættelsen af ham blev gjort bekendt med, at han havde forudgående erfaring inden for branchen. Han og andre elever blev præsenteret for lokalaftalen af 1. november 2001 som et forslag til en aftale. Han og de øvrige elever protesterede mod forslaget, og han har i hvert fald ikke selv underskrevet noget eksemplar af aftalen. Han har ikke talt med F, RBF Århus, om aftalen. Han arbejdede i det store og hele efter vagtplanen og har kun i enkelte tilfælde byttet hverdagsvagter efter aftale med restaurantchefen.

A2 har forklaret bl.a., at arbejdsgiveren ved G i forbindelse med ansættelsen af ham blev gjort bekendt med, at han havde 5-6 måneders forudgående erfaring som ufaglært tjener og kok. Han blev ikke under sin ansættelse gjort bekendt med lokalaftalen af 1. november 2001. Han rejste på et tidspunkt spørgsmålet om pension fra et tidspunkt forud herfor over for C. C sagde, at det i og for sig var i orden, hvis klageren selv indbetalte sin andel af pensionsbeløbet. I så fald ville C godt indbetale virksomhedens andel. Klageren talte derefter med RBF om det. RBF forklarede ham, at arbejdsgiveren efter en tidligere afgørelse herom, havde pligt til at betale såvel elevens som arbejdsgiverens andel. Derefter orienterede han C herom, men det ændrede ikke C’s holdning. Klageren har vedrørende det faste tillæg på 500 kr. om måneden forklaret i overensstemmelse med A2. Han arbejdede i det store og hele efter vagtplanen. Det var ikke almindeligt, at man byttede vagter. Han har i gennemsnit haft en friweekend pr. måned.

C har forklaret bl.a., at det har været almindelig praksis, at eleverne efter aftale med receptionschefen H byttede friweekends til weekendvagter, ligesom de også indbyrdes byttede vagter. Lokalaftalen blev af H drøftet med F i RBF´s Århusafdeling. Hun havde ingen bemærkninger til aftalen, der også blev fremsendt til Århusafdelingen. I januar 2002 ønskede virksomheden at gennemføre mindre ændringer i aftalen, og der blev i den forbindelse fremsendt et eksemplar af den ændrede udgave til RBF i Århus. RBF protesterede mod den ændrede aftale, og denne blev derfor aldrig endeligt aftalt. I forbindelse med forligsmødet den 22. november 2002 blev der fra RBF´s Århusafdeling fremsendt et eksemplar af lokalaftalen.

Klagerne har fået indbetalt pension i overensstemmelse med reglerne herom fra det tidspunkt, hvor de har haft 1 års anciennitet i virksomheden. Han er ikke bekendt med, at klagerne i forbindelse med ansættelserne skal have redegjort for deres forudgående erfaringer inden for faget, og virksomheden lægger i øvrigt ikke vægt på forudgående erfaringer inden for faget eller branchen.

Løntillægget på 500 kr. var alene et a conto beløb vedrørende diverse tillæg. Det fremgår af hans regneark vedrørende klagernes lønninger, at der til stadighed er sket reguleringer i overensstemmelse med det arbejde, der faktisk er blevet præsteret.

D har forklaret bl.a., at han ikke mener, at RBF´s Århusafdeling har modtaget lokalaftalen af 1. november 2001 til godkendelse eller i øvrigt har godkendt denne.

Klagerne har til støtte for deres påstande anført, at der efter fast praksis hos indklagede blev betalt 500 kr. pr. måned i forskudttidstillæg før den 1. september 2001 og 1000 kr. i forskudttidstillæg efter den 1. september 2001. Klagerne er ikke blevet gjort bekendt med, at der skulle være tale om et a conto beløb og noget sådant er heller ikke dokumenteret af indklagede. Tillægget udgør således en del af klagernes sædvanlige løn, og der har derfor også krav på at oppebære disse tillæg i skoleperioder, jf. overenskomstens § 26.

Det må lægges til grund, at klagerne har mistet friweekends som opgjort. Det bestrides, at lokalaftalen af 1. november 2001 er indgået med bindende virkning for klagerne eller RBF, og i hvert fald kan aftalen efter sin ordlyd alene finde anvendelse for tjenerelever. Efter indklagedes holdning til lokalaftalen må det på den anden side have formodningen for sig, at indklagede har disponeret planlægningen af friweekends i overensstemmelse med aftalens pkt. 9, hvorefter der blev tilrettelagt en friweekend pr. måned.

Pensionskravene støttes dels på den omstændighed, at der skal tages højde for klagernes forudgående erfaringer inden for branchen, som må antages at have været indklagede bekendt ved ansættelsen, dels på indklagedes manglende dokumentation af behørig indbetaling af pension.

Det er indklagedes egen risiko, hvis indklagede har betalt klagerne mere i løn, end de var berettiget til.

Indklagede har til støtte for sine påstande anført, at det er dokumenteret, at klagerne samlet set har oppebåret mere i løn end de efter overenskomsten var berettiget til, og at disse merbeløb under alle omstændigheder overstiger et hvilket som helst efterbetalingskrav, som klagerne måtte have.

Klagerne har ikke krav på forskudttidstillæg. Det fremgår af indklagedes dokumentation, at der var tale om a conto beløb for tillæg i forbindelse med arbejdet på virksomheden, og det var klagerne også bekendt med.

Klagerne har ikke mistet friweekends. Det må for det første lægges til grund, at der med RBF´s godkendelse er indgået en lokalaftale, der i sig selv afskærer klagernes krav. Den omstændighed, at RBF protesterede mod en ændring af aftalen, taler klart herfor. Dernæst fremgår det af klagernes egen dokumentation i form af vagtplaner, at klagerne faktisk har haft friweekends i et omfang der indebærer, at klagernes betalingskrav i relation hertil må afvises. Dette støttes også af den omstændighed, at det må lægges til grund, at klagerne i vidt omfang byttede vagter og selv tilrettelagde antallet af friweekends.

Indklagede har afregnet pension til klagerne i overensstemmelse med reglerne herfor, det vil sige efter det tidspunkt, hvor klagerne har opnået et års anciennitet hos indklagede. Klagerne har ikke dokumenteret forudgående relevant brancheerfaring, og det må under alle omstændigheder være en forudsætning for noget krav i relation hertil, at indklagede er blevet gjort bekendt med evt. forudgående anciennitet i forbindelse med etableringen af ansættelsesforholdet, og det blev indklagede ikke.

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Tine B. Skyum og konsulent Pernille Knudsen (begge Dansk Arbejdsgiverforening, og konsulent Ane K. Lorentzen og konsulent Lars Gulmann (begge Landsorganisationen i Danmark). Endvidere har som særlig sagkyndig deltaget juridisk konsulent Anne Rugaard, HTS-A samt faglig sekretær Erik Andersen, RBF.

Tvistighedsnævnets bemærkninger:

Klagernes påstande har støtte i klagernes forklaringer og det fremlagte skriftlige materiale, herunder det, der er fremkommet med de klageskrifter, der blev modtaget den 5. februar 2004. Klagernes synspunkter er af indklagede alene søgt imødegået ved C’s forklaring og de beregninger, han har foretaget på grundlag af sagens bilag. Indklagede har således under den første del af den mundtlige forhandling frafaldet afhøringer af I og E. Under de således foreliggende omstændigheder finder Nævnet, at klagerens påstande må tages til følge.

T h i b e s t e m m e s :

Indklagede, virksomhed B, skal inden 14 dage betale 49.202,80 kr. til elev A, 38.787,21 kr. til elev A1 og 30.395 kr. til elev A2.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene.