Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 28. juni 2007 i sag 24.2006

A, HK Danmark v/advokat Peter Breum

mod

B, HTS v/advokat Henrik Uldal

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Tine B. Skyum og chefkonsulent Simon Neergaard-Holm (begge DA) samt konsulent Gert Svendsen og advokat Kirstine Emborg Bünemann (begge LO). Endvidere deltog som særligt sagkyndigt medlem juridisk konsulent Lotte Gaarn Johansen, HTS og faglig sekretær Hugh Child, HK.

Mellem klageren, elev A, født den 15. juli 1959, og indklagede, B, blev den 1. september 2004 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som salgsassistent med profil byggemarked, værktøj og beslag, med uddannelsesperiode fra den 1. september 2004 til den 31. august 2006.

Klageren har ved sin organisation, HK Danmark, ved klageskrift modtaget den 16. juni 2006 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 155.000 kr., subsidiært et mindre beløb, til klageren. Beløbet er opgjort som 145.000 kr. i tortgodtgørelse i henhold til diskriminationsloven, svarende til knap 9 måneders løn (klagerens månedsløn var 16.200 kr.) og 10.000 kr. i godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven. Der kræves tillige sædvanlig procesrente fra sagens indbringelse for nævnet den 16. juni 2006.

Indklagede har påstået frifindelse.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 28. marts 2007.

Parterne har efter Tvistighedsnævnets anmodning efterfølgende fremsendt dokumentation og bemærkninger vedrørende klagerens førtidspension. Der er i forbindelse hermed fremsendt uddrag af A’s journal vedrørende hans helbredsmæssige forhold. Materialet er modtaget i slutningen af april 2007.

Parterne, indklagede ved direktør C, har givet møde for nævnet og afgivet forklaring. Der er desuden afgivet forklaring af byggemarkedschef V.

Sagens omstændigheder

Ansættelsen af A blev etableret med løntilskud som følge af A’s helbredsproblemer med ryggen. A var som følge af sine rygproblemer sygemeldt i 48 dage fra den 22. december 2004 til den 21. juni 2005. Han blev på ny sygemeldt den 27. juli 2005 og var fortsat sygemeldt den 17. januar 2006, hvor B ensidigt ophævede ansættelsesforholdet.

Den 9. juni 2005 skrev Nørre Alslev Kommune til arbejdsgiveren vedrørende A bl.a.:

»Du har rettet henvendelse til forvaltningen angående ovennævnte. Pgl. er ansat hos dig i et uddannelsesforløb som butiksassistent med virkning fra den 1. december 2004 – der forinden var han ansat først i virksomhedspraktik med fuld kompensation, derefter i elevpraktik med løntilskud.

Du har rettet henvendelse til forvaltningen og forespurgt om muligheden for fuld kompensation for samtlige lønudgifter fremover pga. af A’s sygefravær under hans elevansættelse.

Forvaltningen har oplyst at vi var ved at undersøge mulighederne for en evt. personlig assistanceordning, hvilket du ikke har ønsket yderligere undersøgt, idet virksomheden ikke har interesse i sådanne en ordning, du har oplyst at det ikke praktisk kan lade sig gøre i din virksomhed.

Det skal hermed oplyses at forvaltningen ikke har økonomisk mulighed for at imødekomme din forespørgsel om fuld kompensation under den resterende del af uddannelsesforløbet…«

Det fremgår af en lægeerklæring af 27.juli 2005, at A på grund af sygdom blev erklæret uarbejdsdygtig i foreløbig 1-2 uger.

Den 6. oktober 2005 skrev kommunen en agterskrivelse til A vedrørende ophør af revalidering samt løntilskud pr. 31. januar 2006. Det hedder i brevet:

»Begrundelsen for beslutningen er, at det vurderes, at det ikke er realistisk, at du gennemfører dit nuværende læreforhold på grund af dine problemer med ryggen.

Til grund for beslutningen ligger din megen sygdom i dit læreforhold samt din egen oplysning om, at du ikke finder det realistisk at fortsætte nuværende læreforhold.

Revalideringen samt udbetaling af løntilskud agtes at blive bragt til ophør i henhold til Lov om aktiv socialpolitik §46 og §47, stk. 3, nr.2.

I henhold til retssikkerhedslovens § 7a vurderes det, at der kan blive behov for yderligere foranstaltninger for at bringe dig tilbage på arbejdsmarkedet. Vi afventer resultat af undersøgelse på Centralsygehuset i Nykøbing F. den 11. november 2005, hvorefter der tages stilling til yderligere foranstaltninger.

Du har mulighed for at afgive dine kommentarer i forhold til agterskrivelsen inden 14 dage fra i dag.

Din arbejdsgiver er samtidig tilskrevet og informeret om, at løntilskuddet til ham agtes at blive bragt til ophør.«

Den 4. januar 2006 skrev kommunen til arbejdsgiverens organisation HTS bl.a.:

»Jeg kan oplyse, at baggrunden for at kommunen ikke finder det realistisk, at A gennemfører hans læreforhold er, at han i en længere periode har været sygemeldt sammenholdt med, at A selv har oplyst, at han ikke finder det realistisk, at han vil kunne vende tilbage til læreforholdet på grund af hans helbredsmæssige tilstand.

Kommunen har ikke lægelige dokumenter, som ligger til grund for beslutningen, idet A fortsat er under lægelig behandling.«

Efter anmodning fra kommunen fremsendte speciallæge i ortopædkirurgi X1 den 5. januar 2006 en speciallægeerklæring til kommunen. Erklæringen sammenfattes således:

»Denne nu 46-årige mand har gennem mange år haft problemer med ryggen. Er tidligere prolapsopereret i 2002 med godt resultat, hvad ischiassmerterne angår. Patienten har ret udtalte rygsmerter med et pænt stort forbrug af Nobligan. Har prøvet at holde sig aktiv, men det har ikke ført til forbedring, hvad rygsmerterne angår. Umiddelbart giver MR-skanningen ikke et godt grundlag for rygkirurgisk indgreb i form af stabilisering eller yderligere nervekirurgi. Forandringerne er i det hele taget ganske sparsomme.

Patienten har formentlig en arbejdskapacitet, men den er nedsat, og der bør tages særlige hensyn for at undgå ryg belastende arbejde.«

Af en lægeerklæring af 11. januar 2006 fremgår, at A på grund af sygdom er uarbejdsdygtig i yderligere foreløbig 6-8 uger.

Som tidligere anført ophævede arbejdsgiveren ansættelsesforholdet den 17. januar 2006. Arbejdsgiveren anførte i et brev af samme dato:

»Vi ser os desværre nødsaget til at ophæve din uddannelsesaftale pr. d.d., da de oprindelige forudsætninger for indgåelse af aftalen er bristet. Vi henviser i den forbindelse til det brev af 4-1-06 fra Nørre Alslev kommune, der også er sendt til dig, samt dit meget lange sygefravær, som i henhold til varighedserklæringen af den 11-1-06 forventes at fortsætte foreløbig i yderligere 6-8 uger…«

Nørre Alslev Kommunes lægekonsulent har i et notat af 6. februar 2006 anført bl.a.:

»Samlet er altså beskrevet en langvarig smertetilstand i ryggen. Denne kan ikke dokumenteres ved lægelige undersøgelse eller ved billeddiagnostiske undersøgelser.

Behandlingen er optræning. Det vil givetvis tage måneder, før klienten er oppe i god træningstilstand, og herefter må han vedligeholdstræne. Træningen fjerner ikke smerterne, men mindsker dem.

Ortopædkirurgen beskriver, at klienten tager meget smertestillende medicin, hvilket dokumenteres udskrift fra egen læges ordinationer. Det vil derfor også være hensigtsmæssigt, at klient og læge lægger et program for udtrapning af denne smertestillende medicin.

Der er således givetvis tale om en tilstand, hvor klienten ikke kan arbejde med tunge løfteopgaver eller i skæve rygstillinger. Men der er ikke beskrevet nedsat funktionsevne i andre erhverv.«

Af journalen vedrørende A’s helbredsmæssige forhold fremgår bl.a., at læge X2 den 8. juni 2006 i en statusattest anfører:

»Er under revalidering som salgskonsulent i byggemarked, hvor han har store problemer med ryggen pga. tunge løft. Dette har medført hyppige sygemeldinger, især i de sidste par mdr. hvor der har forsømmelser og sidst i en 14 dages periode. Er sidst på dagen/de sidste 2-3 timer ødelagt i ryggen hvilket bevirker, at han ikke kan hjælpe til der hjemme, men må lægge sig lige så snart han kommer hjem. Dertil har han pga rygsituationen måttet erkende, at han ikke længere kunne klare blot en revalidering, men har måttet sygemelde sig og dertil er tilstødt en svær depression, der i sig selv gør, at arbejdsevnen er væk. Da han er vurderet/behandlet af ortopædkir. speciallæger og dette ikke har bibragt en bedring i hans situation, må det konkluderes, at behandlings tilbudene er udtømte og at der ingen udsigt er til bedring af hans rygsymptomer.

Der er en mulighed for at den depressive tilstand som helhed ikke kan bedres i en sådan grad, at han vil være i stand til at klare et arbejde, selv på nedsat tid da hans arbejdskompetence ikke rækker til arbejdsfunktioner, hvor der ikke vil indgå tunge løft – dertil vil en omskoling til andet arbejde kræve, at han skal være siddende i perioder, hvilket vil få smerterne i ryggen til at blusse op og derved gøre en indlæring umulig.«

Af journalen fremgår endvidere, at speciallæge i psykiatri X3 den 15. august 2006 har udtalt, at A’s arbejdsevne i ethvert erhverv er bortfaldet som følge af en depressiv lidelse, der er udviklet fra starten af 2006.

Af sagsbehandlerens konklusion den 8. november 2006 fremgår, at bl.a. de citerede lægelige udtalelser indgår i vurderingen, hvorefter det anses for dokumenteret, at A’s arbejdsevne ikke kan forbedres ved aktiverings-, revaliderings- og behandlingsmæssige tiltag, samt at han ej heller vil kunne bestride et fleksjob.

Nørre Alslev Kommune meddelte i et brev af 23. november 2006 A, at han var berettiget til førtidspension, jf. lov om social pension, § 20, stk. 1. Pensionen udbetales med virkning fra den 1.december 2006. Det anføres i brevet:

»Begrundelsen er, at Deres arbejdsevne er varigt nedsat, og at nedsættelsen er af et sådant omfang, at De uanset mulighederne for støtte efter den sociale eller anden lovgivning, herunder beskæftigelse i fleksjob, ikke vil være i stand til at blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde.«

Klageren har forklaret bl.a., at C var bekendt med hans rygproblemer, forud for ansættelsen. De talte om, at forholdene på arbejdspladsen kunne rettes til, så uddannelsen kunne gennemføres uanset hans rygproblemer. Det var V, der var uddannelsesansvarlig. Der var ikke nogen skriftlig uddannelsesplan, og der blev ikke taget særlige hensyn til hans rygproblemer. Der blev ikke lavet nogen arbejdspladsvurdering i tilknytning til hans særlige problemer, og han blev heller ikke introduceret for sikkerhedsrepræsentanten. Han deltog bl.a. i flytning af en brændeovn ned ad en trappe ved hjælp af en sækkevogn, og han har også været med til at sætte tunge varer på plads. Han bad ofte kolleger om hjælp, når der skulle løftes tunge genstande, men de havde ikke altid tid. Det blev ikke direkte pålagt ham at løfte tunge ting, men han har heller ikke fået at vide, at han skulle undlade det. Engang i sommeren 2005 talte han med kommunens socialrådgiver om personlig assistance, jf. kommunens brev af 9. juni 2005, men han talte ikke med arbejdsgiveren om det. Det er rigtigt, at han, jf. kommunens brev af 6.oktober 2006, over for kommunen har givet udtryk for, at han ikke mente, at det var realistisk at fortsætte læreforholdet, men han sagde i samme forbindelse, at han godt kunne fortsætte, hvis forholdene kunne ændres, så han f.eks. kunne få nedsat arbejdstid eller personlig assistance. Han havde tidligere foreslået arbejdsgiveren nedsat arbejdstid og forlængelse af uddannelsen, efter at han på skolen havde undersøgt, at der var mulighed herfor. Der kom imidlertid ikke noget ud af det. I efteråret 2005 talte han under sin sygemelding med C. C sagde, at han ikke kunne have en ansat, som han ikke kunne regne med. C gav udtryk for, at han mente, at de skulle ophæve uddannelsesaftalen gensidigt. Han svarede, at han ville vente og tale med kommunen om det. Han tænkte i den forbindelse på mulighederne for nedsat arbejdstid eller personlig hjælp. Han har ikke over for C givet udtryk for, at en løsning ikke skulle komme til at koste virksomheden noget. Fra den 1. december 2006 har han været på førtidspension. Han arbejder gennemsnitlig 15-20 timer ugentligt med ikke rygbelastende arbejde som chauffør. Nogen uger arbejder han kun få timer, andre uger noget mere.

Indklagedes direktør C har forklaret bl.a., at han oprindeligt fik en henvendelse fra handelsskolen vedrørende A. A havde været under revalidering, og kunne komme i lære som voksenelev til almindelig elevløn. A var forud for elevforholdet ansat et par måneder, så han kunne finde ud af, om han kunne klare arbejdet. Der er ikke blevet lavet en speciel arbejdspladsvurdering i relation til A, men virksomheden har højeste vurdering fra arbejdstilsynet. Da han selv har dårlig ryg har han ofte sagt til A, at han skulle være forsigtig og lade være med at løfte på tunge ting. Han gik ud fra, at A ville søge bistand, hvis der var noget tungt, der skulle løftes. Efter at A i første halvdel af 2005 havde haft mange sygedage, havde de været nødt til at ansætte en yderligere medarbejder, og det var på den baggrund, at han forespurgte kommunen om yderligere løntilskud, jf. kommunens brev af 9. juni 2005. Kommunen spurgte til, om de kunne stille hjælp til rådighed, men han kunne ikke få nærmere oplysninger om, hvorvidt det drejede sig om en eller flere hjælpere, og hvem det i givet fald ville være, så derfor afslog han. Det er rigtigt, at han har talt med A om nedsat arbejdstid. Der var imidlertid kun 6 ansatte i byggemarkedet, og da de talte om det, var det i sommerferieperioden, hvor de havde meget travlt samtidig med, at nogen af de ansatte var på ferie. Han anså det ikke for realistisk, at han kunne skaffe arbejdskraft til kompensation for en eventuel nedsættelse af A’s arbejdstid. Han modtog en kopi af kommunens brev af 6. oktober 2005 til A og gik ud fra, at det betød, at A på et tidspunkt ville meddele, at han måtte stoppe. I december 2005 talte han med A, der gav udtryk for, at de måtte finde en løsning, og at det ikke skulle koste virksomheden noget. Lægeerklæringen af 11. januar 2006 blev indhentet på hans foranledning. Hvis han havde fået oplyst, at A ville være raskmeldt inden for kortere tid, ville det have været i orden. Men med den besked han nu fik, besluttede han sig for at ophæve ansættelsesforholdet.

V har forklaret bl.a., at han har været byggemarkedschef hos indklagede i 6 år. Han var A’s direkte foresatte. Han mener, at han har informeret A om, hvem der var sikkerhedsrepræsentant. Der var 6 ansatte i byggemarkedet. Alle vidste, at A havde dårlig ryg og ikke måtte løfte tunge genstande. De sørgede alle for, at A ikke fik tunge løfteopgaver, og A skulle bare bede om hjælp, hvis der var behov for det. Han har ikke set A deltage i transport af brændeovne. I april eller maj 2005 fik A under en sygemelding tilbudt at komme og sidde ved kassen, men A sagde, at hans ryg på det tidspunkt heller ikke kunne klare det arbejde. De ansatte i sommeren 2005 en person på fuld tid til erstatning for den manglende arbejdskraft som følge af A’s sygdom. Den pågældende ekspederede og passede kassen.

Klageren har til støtte for sin påstand anført, at A efter sagens oplysninger, herunder de lægelige erklæringer og den omstændighed, at A nu er på førtidspension, må anses for omfattet af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, idet det må lægges til grund, at han på afskedigelsestidspunktet var handicappet i lovens forstand. Dette understøttes også af den omstændighed, at A fra den 1. december 2006 er bevilget førtidspension. A lider af funktionsnedsættelse, men han kunne godt have gennemført elevuddannelsen, hvis arbejdsgiveren havde taget de fornødne hensyn til hans handicap. Det må imidlertid efter oplysningerne i sagen og de afgivne forklaringer lægges til grund, at indklagede ikke opfyldte sin pligt til at afbøde situationen efter forskelsbehandlingslovens § 2 a. Således afviste indklagede både muligheden for personlig assistance og nedsættelse af arbejdstiden. Indklagede har heller ikke udarbejdet en personlig uddannelsesplan for A eller fået foretaget en arbejdspladsvurdering, ligesom der ikke blev givet udtrykkelig anvisning til A om at undlade tunge løfteopgaver. Rent faktisk gennemførte A tunge løft. Det må derfor lægges til grund, at A’s lange sygefravær var en følge af utilstrækkelig arbejdstilrettelæggelse fra indklagedes side. Klageren er derfor berettiget til en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven som påstået, jf. lovens § 7, idet indklagede ikke har løftet sin bevisbyrde, jf. § 7a.

Endvidere har klageren krav på godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, idet indklagede ikke i ansættelsesaftalen har angivet, at det var en væsentlig forudsætning for ansættelsesforholdet, at indklagede kunne oppebære løntilskud fra kommunen.

Subsidiært har klageren gjort gældende, at A, hvis han alene anses for at have været syg, ikke kunne afskediges af indklagede, idet sygdommen ikke havde haft en sådan varighed, at dette var berettiget.

Indklagede har til støtte for sin påstand anført, at det efter sagens oplysninger, herunder de lægelige erklæringer, ikke kan lægges til grund, at A var omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. Afgørende for vurderingen af handicapbegrebet i sagen er klagerens helbredstilstand på ophævelsestidspunktet. Det må endvidere lægges til grund, at det i realiteten er en depression, der har bevirket, at kommunen har opgivet at finde mindre belastende arbejde til A. Det er ikke A’s rygsmerter, der har ført til beslutningen om at bevilge førtidspension. A havde rygproblemer frem til ophævelsestidspunktet, men de var ikke stationære, jf. lægekonsulentens bemærkninger om genoptræning og om, at der ikke var nedsat funktionsevne i andre erhverv. Der er således ikke tale om langvarig og permanent funktionsnedsættelse. Selv om A anses for handicappet i lovens forstand, kan det ikke antages, at indklagede har tilsidesat sine forpligtelser efter lovens § 2 a. Kommunens bemærkninger om personlig assistance var for abstrakte, og det kan derfor ikke lægges til grund, at indklagede har afvist denne mulighed. Indklagede havde ikke reelt mulighed for at aftale arbejdstidsnedsættelse for A hvilket også dokumenteres af A forklaring om, at det antal timer han ugentligt er i stand til at arbejde svinger meget. Såfremt Tvistighedsnævnet finder, at A har krav på godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, bør godtgørelsen være betydeligt lavere end påstået.

Lægges det til grund, at A ikke var handicappet, men syg, må det videre lægges til grund, at indklagede havde sagligt grundlag for ophævelse af uddannelsesaftalen som følge af A’s langvarige sygdom. A anså det endvidere ikke selv for realistisk at fortsætte, jf. kommunens brev af 6. oktober 2005, som han ikke reagerede over for. Efter samtalen med A i december 2005 og lægeerklæringen af 11. januar 2006 havde indklagede således et solidt grundlag for sin beslutning om ophævelse af ansættelsesforholdet. Finder Tvistighedsnævnet, at A’s sygdom ikke berettigede til en ophævelse af uddannelsesaftalen, bør han maksimalt tilkendes en erstatning på det sædvanlige niveau.

Der er ikke grundlag for at tilkende erstatning efter ansættelsesbevisloven. Ophævelsen havde intet med spørgsmålet om løntilskud at gøre, men var begrundet i A’s sygdom.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Vedrørende spørgsmålet, om A på ophævelsestidspunktet var omfattet af handicapbegrebet i lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.:

4 medlemmer bemærker:

Efter en samlet vurdering af oplysningerne om A’s rygproblemer, herunder omfanget og varigheden af disse, finder vi, at A på ophævelsestidspunktet havde en sådan fysisk funktionsnedsættelse og et deraf affødt kompensationsbehov, at han må anses for at være handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Da indklagede ikke forud for ophævelsen af ansættelsesforholdet har truffet foranstaltninger som omhandlet i lovens § 2a, og da ophævelsen er begrundet i A’s sygefravær, findes ophævelsen af uddannelsesforholdet at være i strid med lovens § 2, jf. § 7a, hvorfor A har kravet på godtgørelse i medfør af lovens § 7.

Disse medlemmer finder herefter at A er berettiget til, til 97.200 kr. svarende til 6 måneders løn. Beløbet forrentes som påstået.

3 medlemmer bemærker:

Vi finder det ikke godtgjort, at A’s rygproblemer på ophævelsestidspunktet var af en sådan karakter, at A var omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven. Efter flertallets vurdering af forholdet er der ikke anledning til en stillingtagen til spørgsmålet, om indklagede, var berettiget til at ophæve uddannelsesforholdet som følge af langvarig sygdom hos A.

Disse medlemmer finder efter flertallets afgørelse ikke anledning til at tage stilling til udmålingsspørgsmålet.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at A på ophævelsestidspunktet anses for at være omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven.

6 medlemmer bemærker om godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven:

Klageren har ikke godtgjort, at indklagede skulle have tilsidesat lov om ansættelsesbeviser, hvorfor indklagede frifindes for denne del af klagerens krav.

Et medlem bemærker:

Af loven om ansættelsesbeviser fremgår det, at alle forhold af væsentlig betydning for ansættelsesforholdet skal fremgå af ansættelsesbeviset. Dette må betyde, at alle de forhold, som arbejdsgiveren tillægger betydning for ansættelsesforholdet, skal fremgå af ansættelsesbeviset. I dette tilfælde må det betyde, at det af uddannelsesaftalen skulle fremgå, under hvilke forudsætninger vedkommende var blevet ansat under. Da disse vilkår ikke fremgik af uddannelsesaftalen, foreligger der en væsentlig mangel. Det forhold at disse oplysninger fremgik af vedkommendes journal hos de sociale myndigheder, kan ikke føre til et andet resultat ud fra en formålsfortolkning.

Dette medlem finder herefter, at klager er berettiget til erstatning på dette punkt som påstået.

Der afsiges vedrørende dette spørgsmål kendelse efter stemmeflertallet.

T h i b e s t e m m e s

Indklagede, B, skal inden 14 dage til klageren, A, betale 97.200 kr. Beløbet forrentes med procesrenten fra 16. juni 2006.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene.