Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 19. september 2007 i sag 03.2007

A (HK Danmark v/advokat Ulrik Jørgensen)

mod

B v/ advokat Mette Klingsten

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Linda Rudolph Greisen og konsulent Lise Bardenfleth (begge DA) og advokat Ane Kristine Lorentzen og konsulent Gert Svendsen (begge LO). Endvidere mødte som særlig sagkyndigt medlem funktionschef Jannie Arge, DTF og faglig sekretær Hugh Child, HK.

Mellem klageren, elev A, født den 25. maj 1976, og indklagede, B, blev den 2. februar 2004 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som tandklinikassistent med uddannelsesperiode fra den 1. november 2004 til den 17. april 2007.

Klageren har ved sin organisation, HK Danmark, ved klageskrift modtaget den 10. januar 2007 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 124.557,33 kr. med tillæg af procesrenter til klageren. Beløbet er opgjort som løn i opsigelsesperioden 3 måneder, i alt 50.175 kr. med tillæg af feriegodtgørelse og tab af uddannelsesgode svarende til 3 måneders løn, 50.175 kr.

Indklagede har påstået frifindelse subsidiært mod betaling af et mindre beløb efter Tvistighedsnævnets skøn.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 27. juni 2007. Der er under sagen afgivet forklaring af A og B.

Sagens omstændigheder

Det fremgår af en lægeerklæring om uarbejdsdygtighed af 9. januar 2006, at klageren som følge af sygdom var uarbejdsdygtig 1 uge fra attestens udstedelsesdato. Af lægeerklæring af 18. januar 2006 fremgår, at klageren som følge af sygdom var uarbejdsdygtig i 2-3 uger regnet fra attestens udstedelsesdato. Den 23. januar 2006 skrev indklagede v/ C til klager bl.a.:

»Nu erfarer dine kolleger så, at du under lægeerklæret sygemelding gentagne gange har været i svømmehal – og ringer igen mandag morgen og forlænger din sygemelding med dårlig mave som begrundelse. Du synes, at dette er rimeligt – jeg mener, det er misligholdelse af din ansættelseskontrakt.

Af ovenstående er det tydeligt, at dit uddannelsesforløb er utilfredsstillende. Vi har alle støttet dig langt hen ad vejen, men din holdning og adfærd under lægeerklæret sygemelding har dine kolleger og jeg vanskeligt ved at forstå.

Derfor mener jeg ikke, at hverken du eller jeg kan være tjent med et fortsat samarbejde – og foreslår, at vi ophæver vores fælles kontrakt.

Jeg håber, at dette kan ske i mindelighed og beder dig kontakte din fagforening.«

Den 1. februar 2006 ophævede indklagede ensidigt uddannelsesaftalen.

A har forklaret bl.a., at hun i januar 2006 og tidligere havde maveproblemer, i form af akut diare, mavekneb og opkastninger. Hendes læge sygemeldte hende, idet han skønnede, at hun havde behov for ro også for at få afklaret, om hendes sygdom var stressbetinget. Den 11.januar 2006 var hun i svømmehallen med sin 7-årige søn, idet skolepsykologen havde anbefalet dette. Hun svømmede ikke selv, men stod i nærheden af sin søn i vand til knæene. Hendes læge havde i forbindelse med hendes sygemelding sagt, at hun gerne måtte passe praktiske opgaver, handle ind og lignende, men hun skulle ikke gå på arbejde. C ringede til hende og spurgte blandt andet til hendes ophold i svømmehallen. Han bad om en ny lægeerklæring. Han antydede, at hun pjækkede og talte om virksomhedens økonomi, og han foreslog en gensidig ophævelse af uddannelsesaftalen. Det ville hun ikke være med til, og hun bad ham om at lade hende være i fred. Efter C’s brev af 23. januar 2006 kontaktede hun HK, der overtog sagen. Efter ophævelsen havde hun 1 år tilbage af uddannelsen, men da C flere gange havde udskudt hendes skoleophold havde hun reelt kun ca. et halvt års praktik tilbage. Hun forsøgte forgæves at få en anden uddannelsesaftale. Som følge af ophævelsen har hun ikke kunnet komme på skole.

C har forklaret bl.a., at det er muligt, at A’s skoleophold har været udskudt, men det har ikke været bevidst fra hans side. I slutningen af 2005 var A sygemeldt i temmelig lang tid, og det kan have haft indflydelse på skoleforløbet. Han har ikke tidligere hørt, at A skulle have haft arbejdsbetinget stress. Da en af hans klinikassistenter i januar 2006 fortalte, at A under sin sygemelding havde været i svømmehallen, ringede han til A. Han har været livredder og mente, at det var forkert af A at gå i svømmehal, når hun var syg på grund af maveproblemer. A forklarede, at hendes søn skulle lære at svømme, og det kunne hun ikke klare fra kanten af svømmebassinet. Han blev lidt belærende, og A sagde, at det ikke var hans affære, hvad hun foretog sig med sin søn. Han rejste spørgsmålet om gensidig ophævelse af uddannelsesaftalen og følte, at de begge mente, at det kunne være en god ide. Han fik det indtryk, at A ikke ville gøre nogen sag ud af det. Efter nogle dage spurgte han sin forening, hvordan man kunne gennemføre en gensidig ophævelse. Foreningen sagde, at det kunne man ikke, hvis ikke begge parter var med på det. Han mente derfor, at han var nødt til at ophæve ensidigt.

Klageren har til støtte for sin påstand anført, at klageren dokumenteret var sygemeldt i januar måned 2006. Indklagede fik efter sin telefonsamtale med klageren som ønsket en ny lægeerklæring. Indklagede havde således ikke grundlag for at ophæve uddannelsesaftalen. Som følge heraf har klageren krav på erstatning for tab af uddannelsesgode. Da klageren var voksenelev og ophævelsen skete på et tidspunkt, hvor det var vanskeligt for klageren at få en ny uddannelsesaftale, ligesom hun på grund af ophævelsen ikke kunne komme i skolepraktik, bør erstatningen fastsættes, så den svarer til 3 måneders løn. Da klageren var funktionær har hun tillige krav på løn i den efter funktionærlovens § 2 gældende periode, idet det fremgår af erhvervsuddannelseslovens § 56, stk. 1, at de bestemmelser, der er fastsat i lovgivningen om arbejdstageres ansættelses- og arbejdsvilkår, er gældende for elever, i det omfang det er foreneligt med uddannelsen. Sø- & Handelsrettens dom af 31. maj 2007, der i en elevsag afviste et krav baseret på funktionærlovens § 2, er anket til Højesteret.

Indklagede har til støtte for sin påstand anført, at ophævelsen var berettiget, idet klageren gav indklagede anledning til at antage, at hun ikke havde lovligt forfald. C forsøgte at få en forklaring af klageren, men han fik reelt at vide, at han skulle blande sig udenom. C fik derfor det indtryk, at der var noget galt. Såfremt nævnet finder, at ophævelsen var uberettiget, bør erstatningen herfor maksimalt være 15.000 kr., idet klageren har udvist egen skyld. I hvert fald kan erstatningen efter nævnets praksis ikke overstige 30.000 kr., idet den omstændighed, at der er tale om en voksenelev ikke tillægges særskilt betydning. Der er efter nævnets praksis, der er stadfæstet ved Sø- & Handelsrettens dom af 31.maj 2007, ikke hjemmel til at tillægge elever erstatning efter funktionærlovens § 2.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Vedrørende ophævelsen af uddannelsesaftalen:

4 medlemmer bemærker:

Klageren var ubestridt sygemeldt i januar 2006. Den omstændighed, at klageren under sin sygemelding ledsagede sin søn i svømmehallen og indholdet af den efterfølgende telefonsamtale mellem parterne gav ikke indklagede grundlag for ophævelse af uddannelsesaftalen, der således ikke var berettiget.

3 medlemmer bemærker:

Vi finder, at klageren ved sin adfærd har givet indklagede rimelig anledning til at ophæve uddannelsesaftalen, hvorfor denne var berettiget.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at ophævelsen findes uberettiget.

Vedrørende erstatningsspørgsmålet efter funktionærloven:

4 medlemmer bemærker:

Klageren har efter nævnets praksis som stadfæstet ved Sø- & Handelsrettens dom af 31. maj 2007 ikke krav på erstatning efter funktionærlovens § 2.

3 medlemmer bemærker:

Af de af klageren anførte grunde, og da Sø- & Handelsrettens dom af 31. maj 2007 er anket til Højesteret, finder vi, at klageren har krav på erstatning efter funktionærlovens § 2 som påstået.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at indklagede frifindes for klagerens krav i relation til funktionærlovens § 2.

Vedrørende erstatningsspørgsmålet efter erhvervsuddannelsesloven:

3 medlemmer finder, at erstatningen af de af klageren anførte grunde bør fastsættes til beløb, der er højere end 30.000 kr. 3 medlemmer finder af de af indklagede anførte grunde, at erstatningen bør fastsættes til et beløb mindre end 30.000 kr. Et medlem finder, at erstatningen i overensstemmelse med nævnets praksis bør fastsættes til 30.000 kr. Efter stemmefordelingen fastsættes erstatninger herefter til 30.000 kr.

T h i b e s t e m m e s

Indklagede, B, skal inden 14 dage til klageren, A, betale 30.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 10. januar 2007.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene.