Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 2. december 2005 i sag 28.2005

A (HK v/advokat Mette Østergård)

mod

B (Grafisk Arbejdsgiverforening v/kontorchef, advokat Anders Ingemann Schmidt)

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Tine B. Skyum og konsulent Pernille Knudsen (begge DA) samt konsulent Gert Svendsen og advokat Peter Nisbeth (begge LO). Endvidere har som særlig sagkyndigt medlem deltaget advokat Thomas Johnsen, Grafisk Arbejdsgiverforening og faglig sekretær Jeanette Hahnemann, HK.

Mellem klageren, elev A, født den 28. juni 1969, og indklagede, B, blev den 9. juli 2002 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som grafisk trykker med uddannelsesperiode fra den 14. oktober 2002 til den 14. januar 2006.

Klageren har ved sin organisation, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, ved klageskrift modtaget den 15. juni 2005 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 50.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 11. april 2005 til klageren.

Indklagede har påstået frifindelse.

Parterne, indklagede ved direktør C, har givet møde for nævnet og afgivet forklaring.

Sagens omstændigheder:

A var oprindeligt uddannet blikkenslager, men var efter en trafikulykke ikke i stand til at arbejde i sit fag. Han modtog herefter førtidspension. Da A påbegyndte sit arbejde hos indklagede, blev hans pensionsret gjort hvilende. Indklagede betalte A løn svarende til den gældende mindstebetaling for elever. Århus Kommune supplerede lønnen således at A samlet tjente knap 30.000 kr. månedligt. Den 25. juni 2004 var A på ny udsat for en trafikulykke. Han afholdt ferie fra den 26. juni til 11. juli 2004. Herefter var han på arbejde den 12. og 13. juli 2004. Den 14. juli 2004 blev A sygemeldt på ny. Han arbejdede igen den 26.-28. juli, men blev sygemeldt den 29. juli 2004.

Den 3. januar 2005 skrev Århus Kommune til indklagede med kopi til A bl.a.:

»Vedr.: Ophør af refusion for A,…

I forbindelse med A’s sygefravær, hvor jeres firma udbetaler løn og modtager dagpengerefusion, kan det oplyses, at refusionen ophører den 30.11.2004 på grund af varighedsbegrænsning, jf. dagpengelovens § 23, stk. 1. Der er på dette tidspunkt udbetalt dagpenge eller løn under sygdom for mere end 13 uger i de 12 forudgående kalendermåneder.

Ud fra indhentede lægelige oplysninger er det vurderet, at A ikke kan forventes raskmeldt inden for et kortere tidsrum. Der er derfor ikke grundlag for forlængelse af dagpengeperioden, jf. dagpengelovens § 23, stk. 6 og dagpengebekendtgørelsens § 40.

Dagpengeloven

§ 23, stk. 1: Udbetaling af dagpenge ophører efter udløbet af en kalendermåned, når der er udbetalt dagpenge eller løn under sygdom for mere end 13 uger i de 12 forudgående kalendermåneder til personer, der:

2) opfylder de helbredsmæssige betingelser for at kunne få social pension bortset fra invaliditetsydelse eller

Socialministeriets bekendtgørelse nr. 442 af 23.06.1998

§ 40: Kommunen kan forlænge dagpengeperioden for personer under 70 år, der er omfattet af varighedsbegrænsningen i lovens § 23, stk. 1, når det efter en lægelig bedømmelse skønnes, at den pågældende inden for et kortere tidsrum, dog højst 26 uger, på ny vil stå til rådighed for arbejdsmarkedet eller genoptage beskæftigelse.«

Den 5. januar 2005 skrev kommunen i forlængelse af brevet af 3. januar 2005 til indklagede bl.a.:

»…

A modtager godt nok ikke aktuelt førtidspension, men har en hvilende pensionsret og opfylder dermed de helbredsmæssige betingelser (§ 23, stk. 1, nr. 2) og er derfor stadigvæk omfattet af varighedsbegrænsningen.

Jeg er g.d. kontaktet af X, GA, der påpegede, at firmaet før A indgik i læreforhold havde kontakt til Arbejdsmarkedscenter Nord´s førtidspensionsgruppe, og på den baggrund har kunnet tro, at A ved ophør med førtidspension i relation til sygedagpengemodtagere var stillet som andre arbejdstagere i øvrigt.

Det er derfor besluttet, at stop for dagpengerefusion udsættes til den 31.1.2005, så stopdato ikke er bagudrettet.«

Den 12. januar 2005 skrev indklagede til klageren bl.a.:

»Du har været fraværende fra virksomheden pga. sygdom siden 27. juli 2004.

Virksomheden har nu fra Århus kommune modtaget meddelelse om, at dagpengerefusionen ophører i henhold til dagpengelovens § 23, stk. 1, fordi der er udbetalt løn under sygdom for mere end 13 uger i de forudgående 12 kalendermåneder til en person der opfylder de helbredsmæssige betingelser for at kunne få social pension.

Århus kommune henholder sig til indhentede lægelige oplysninger og vurderer, at du ikke kan forventes raskmeldt inden for et tidsrum der berettiger til en forlængelse af dagpengeperioden.

Det var en væsentlig forudsætning for os ved indgåelsen af uddannelsesaftalen, at dit elevforhold var et helt almindeligt elevforhold med helt almindelige betingelser, der var uafhængige af dine tidligere forhold.

At Århus kommune vurderer, at du fortsat opfylder de helbredsmæssige betingelser for at kunne få social pension, betyder for os at en væsentlig forudsætning for uddannelsesaftalens indgåelse nu er bristet.

Vi ser os derfor nødsaget til at ophæve uddannelsesaftalen med virkning fra den 12. januar 2005.

…«

Den 17. januar 2005 anførte A’s læge i en statusattest bl.a.:

»Der er anmodet om en statusattest på A m.h.p. om han kan forventes raskmeldt indenfor 26 uger til normal beskæftigelse efter at varighed er indtrådt.

Efter at have revurderet A´s helbred mener jeg, at der er en god sandsynlighed for, at han kan forventes raskmeldt til sin lærlingeplads som trykker på samme vilkår som FØR uheldet som ovenfor anført.

Jeg mener, at der er en god sandsynlighed for, at de iværksatte tiltag medicinsk og biomedicinsk vil kunne gøre A rask og arbejdsfør i samme omfang som før UT indenfor 26 uger uden yderligere socialmedicinske tiltag.«

Klageren har forklaret bl.a., at elevforholdet indtil trafikulykken var gået godt, og han havde ikke haft sygefravær af betydning. Efter at have modtaget kommunens brev af 3. januar 2005 kontaktede han kommunen og sagde, at det var en dårlig ide at standse refusionen, for der ville, som kommunen allerede havde bedt om, inden for nærmeste fremtid komme en lægeerklæring fra hans læge. Han ved i øvrigt ikke, hvad det er for lægelige oplysninger, kommunen henviser til. Han blev i begyndelsen af januar kontaktet af direktør C, der ville holde et møde med ham. C ville imidlertid ikke fortælle, hvad mødet skulle dreje sig om. Han meldte af private grunde afbud. C ringede derefter og ville aftale nyt møde. I den forbindelse orienterede han C om, at der var en lægeerklæring på vej, og han sagde, at de lige så godt kunne afvente denne erklæring, før de afholdt møde. Ophævelsen af ansættelsesforholdet i brevet af 12. januar 2005 kom uden varsel eller advarsel herom. Hans læges statuserklæring af 17. januar 2005 blev sendt til kommunen. Han ved ikke, om den blev sendt til andre, herunder til arbejdsgiveren. Den 11. marts 2005 deltog han i en forhandling med arbejdsgiveren. C sagde ved den lejlighed, at man forud for hans sygemelding havde overvejet at ophæve hans kontrakt som følge af utilfredshed med ham. Han fik under mødet tilbudt at blive genansat, når han var blevet raskmeldt, men det var han på den nævnte baggrund ikke interesseret i. Efter ophævelsen faldt hans indkomst fra knap 30.000 kr. til ca. 8.000 kr. månedligt. Han har ikke fået nogen ny elevkontrakt. Han begyndte at søge nyt arbejde i sommeren 2005.

C har forklaret bl.a., at kommunen, da man talte om at ansætte A, ønskede, at indklagede skulle betale en løn på omkring 25.000 kr. Indklagede ville imidlertid alene have et helt almindeligt elevforhold, og derefter blev det således, at de betalte almindelig minimumsløn, og kommunen gav A supplerende løn. Efter at han efter at have modtaget kommunen brev af 3. januar 2005 kontaktede han A for at høre, hvornår han forventede at komme i arbejde igen. A udeblev fra mødet. Han foreslog A et nyt møde, men A ville ikke komme. A nævnte ikke i den forbindelse noget om, at han skulle til læge, og at der ville komme en erklæring fra denne. Han skrev ophævelsen af 12. januar 2005 for at få en dialog med A. I mødet den 11. marts 2005 tilbød han A, at denne kunne komme tilbage i arbejde, når han var blevet rask. Han så først lægens statuserklæring af 17. januar 2005 på et noget senere tidspunkt, meget muligt under mødet den 11. marts 2005.

Klageren har til støtte for sin påstand anført, at sygdom ikke kan berettige til ophævelse af en elevkontrakt. Det må antages, at erhvervsuddannelseslovens § 58 udtømmende gør op med arbejdsgiverens reaktionsmuligheder i forbindelse med elevens sygdom. Selvom det antages, at der under visse omstændigheder kan hæves som følge af sygdom, forelå der ikke i det konkrete tilfælde en situation, der berettigede hertil. Indklagede var forud for ansættelse bekendt med A’s særlige forhold, og den omstændighed, at lønrefusionen bortfaldt efter særlige regler herom, må herefter være indklagedes risiko. Indklagede kan således ikke påberåbe sig bristende forudsætninger som grundlag for ophævelse, jf. erhvervsuddannelseslovens § 61. Hvis sygdom som sådan skal konstituere bristende forudsætning, må det antages, at området herfor er meget snævert, og at grundlaget for en beslutning om ophævelse skal være helt sikkert. Heller ikke disse betingelser er opfyldt i den foreliggende sag, hvor indklagede ikke bad klageren om at fremkomme med en erklæring fra lægen, men blot forlod sig på brevet fra kommunen. Statuserklæringen fra egen læge viser netop, at der var udsigt til, at A kunne vende tilbage inden for kortere tid. Indklagedes tilbud under mødet den 11. marts 2005 kan ikke tillægges betydning, da det alene var et tilbud om at klageren kunne komme tilbage, når han var blevet rask.

Indklagede har til støtte for sin påstand anført, at erhvervsuddannelseslovens § 58 ikke udelukker, at der kan være tilfælde, hvor en elevs sygdom er så omfattende, at det berettiger arbejdsgiveren til at hæve elevforholdet. Det er almindelig forudsætning for et elevforhold, at dette kan afvikles på normal vis. På ophævelsestidspunktet havde klageren været sygemeldt i 5½ måned, og der var ifølge brevet fra kommunen ikke udsigt til, at han ville vende tilbage inden for de næste 26 uger. Det vil sige, at indklagede måtte imødese et samlet fravær på grund af sygdom på i hvert fald et år. Klageren havde pligt til at komme til møde om udsigterne til raskmelding, og klageren må derfor bære risikoen for, at oplysningerne fra hans egen læge ikke kom frem inden ophævelsen. Hvis nævnet finder, at ophævelsen ikke er berettiget, bør der ved erstatningsudmålingen tages hensyn til, at indklagede var i god tro og i marts 2005 tilbød klageren at blive genansat.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat:

Det må antages, at sygdom hos en elev i visse særlige tilfælde vil kunne berettige arbejdsgiveren til at hæve elevforholdet, jf. erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 2.

4 medlemmer af nævnet udtaler herefter:

I det foreliggende tilfælde skete ophævelsen på et tidspunkt, hvor klageren havde været sygemeldt i 5½ måned, og der resterede et år af uddannelsesperioden. Grundlaget for ophævelsen var kommunens brev af 3. januar 2005, hvoraf bl.a. fremgik, at det ud fra indhentede lægelige oplysninger var vurderet, at A ikke kunne forventes raskmeldt inden for et kortere tidsrum, og at der derfor ikke var grundlag for forlængelse af dagpengeperioden, jf. dagpengelovens § 23, stk. 6 og dagpengebekendtgørelsens § 40. Det er ikke under sagen dokumenteret, hvorfra kommunen havde indhentet lægelige oplysninger, eller hvad det nærmere indhold af disse var. Under disse omstændigheder finder vi, at indklagede inden en ophævelse af ansættelsesforholdet burde have indhentet nærmere lægelige oplysninger om udsigterne til, at A kunne blive raskmeldt, evt. i kombination med en klage over kommunens afgørelse. Det bemærkes i den forbindelse, at kommunens konklusion i relation til spørgsmålet, om A kunne forventes raskmeldt inden for et kortere tidsrum, viste sig ikke at være i harmoni med statuserklæringens af 17. januar 2005 fra A’s læge. Efter en samlet vurdering af de nævnte omstændigheder finder vi således, at indklagedes ophævelse af elevforholdet den 12. januar 2005 var uberettiget.

Da indklagede var klar over, at A som følge af ophævelsen ikke alene ville miste sin elevløn hos indklagede, men også den supplerende løn fra kommunen, og da indklagedes tilbud om genansættelse forudsatte, at A først blev raskmeldt, finder vi, at klagerens erstatningskrav på 50.000 kr. bør tages til følge, jf. erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 1.

3 medlemmer af nævnet udtaler:

Vi finder, at indklagede var berettiget til at lægge kommunens brev af 3. januar 2005 og de deri indeholdte vurderinger af mulighederne for A’s raskmelding til grund. Det bemærkes i den forbindelse, at klageren trods to mødeindkaldelser undlod at bidrage til nærmere oplysning af spørgsmålet om, hvornår han kunne forventes raskmeldt. Indklagede var derfor på ophævelsestidspunktet berettiget til at antage, at A, der havde været sygemeldt i 5½ måned, i hvert fald ville være sygemeldt i yderligere mindst 26 uger. Under disse omstændigheder finder vi, at indklagedes ophævelse af ansættelsesforholdet var berettiget, jf. erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 2, hvorfor vi stemmer for at frifinde indklagede.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet.

T h i b e s t e m m e s :

Indklagede, B, skal inden 14 dage til klageren, A, betale 50.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 11. april 2005 til betaling sker.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene.