Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 16. januar 2006 i sag 10.2005

A

(HK/Handel v/advokat Ulrik Jørgensen)

mod

B

(Dansk Handel & Service v/ advokat Lars Alexander Borke)

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), konsulent Pernille Knudsen og konsulent Lise Bardenfleth (begge DA) samt advokat Ane Kristine Lorentzen og konsulent Gert Svendsen (begge LO). Endvidere har som særlig sagkyndigt medlem deltaget advokat Illa Westrup, DH&S samt faglig sekretær Ole Rønnelund, HK/Handel.

Mellem klageren, elev A, født den 22. februar 1982, og indklagede, B, blev den 14. juli 2003 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som salgsassistent med uddannelsesperiode fra den 14. juli 2003 til den 15. juni 2005.

Klageren har ved sin organisation, HK Danmark, ved klageskrift modtaget den 18. februar 2005 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at betale klageren 40.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, og 39.720 kr. med tillæg af procesrente fra den 1. januar 2005 samt at indbetale 4.965 kr. til Feriekonto med tillæg af procesrente fra den 1. maj 2005 til betaling sker.

Indklagede har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

Parterne, indklagede ved butiksbestyrer C har givet personligt møde for nævnet og afgivet forklaring. Der er desuden afgivet forklaring af V.

Sagens omstændigheder:

Klageren blev den 6. december 2003 sygemeldt som følge af en knæskade. Han blev opereret den 9. januar 2004. Efterfølgende fik klageren behandlinger med steroid, uden at der indtrådte nogen bedring. Af en erklæring fra ortopædkirurg X af 29. april 2004 fremgår bl.a., at det er svært at udtale sig om, hvorvidt klageren vil kunne vende tilbage til sit hidtidige arbejdsområde, og at forløbet af en kronisk slimhindeirritation kan være særdeles langvarig og i årevis. Det er lægens umiddelbare vurdering, at klageren vil kunne arbejde inden for konfektionsområdet, men at det skal være på et niveau med lidt mere administration, og han skal helst have mulighed for at kunne sætte sig og ikke stå og gå hele tiden.

Efter henvisning fra egen læge blev klageren henvist til undersøgelse på Ringsted sygehus, ortopædkirurgisk ambulatorium den 22. juni 2004. Det konstateres, at korsbåndet skal skiftes og selve operationen foretages den 19. oktober 2004. Klageren udskrives den 20. oktober 2004. Af en genoptræningsplan af 20. oktober 2004 fremgår, at det forventes, at klageren opnår et grundlæggende træningsniveau efter ca. 4 måneders genoptræning. Genoptræningen forventes at vare 4 måneder. Klageren påbegyndte genoptræning den 2. november 2004.

Den 9. november 2004 skrev Dansk Handel & Service til HK København bl.a.:

»Senest har vores medlemsvirksomhed modtaget meddelelse om, at A på ny er blevet opereret i knæet den 19. oktober d.å., og at han efter lægernes skøn tidligst kan genoptage sit arbejde hos B i starten af april måned 2005.

På baggrund af det forhold at A har været sygemeldt i næsten et år, og at han må forventes at være sygemeldt i yderligere 5 måneder, er det B’s ønske, at uddannelsesaftalen A ophæves, idet hans sygefravær, og usikkerheden om hvornår han igen må forventes at kunne genoptage sit arbejde, gør det uforsvarligt at fortsætte uddannelsesaftalen.

Jeg retter således henvendelse til Dem med henblik på, at der via HK København kan findes en løsning på problemet.«

Efter det oplyste blev sagen herefter drøftet mellem parterne telefonisk uden at der blev lavet nogen aftale om ophævelse af læreforholdet. Indklagede ophævede den 1. december 2004 ansættelsesforholdet ensidigt. Den 6. december 2004 protesterede HK Handel København mod ophævelsen og anførte bl.a., at klageren nu havde modtaget den korrekte behandling og således kunne forventes raskmeldt primo april 2005.

Klageren har forklaret bl.a., at hans diagnose i foråret 2004 var, at han havde en kronisk betændelsestilstand. Fremtiden var uvis. Han orienterede arbejdsgiveren herom, herunder om X’ vurdering af 29. april 2004. Den 30. august 2004, da han blev undersøgt på ny, blev diagnosen ændret, idet man fandt, at han havde en korsbåndskade, og at korsbåndet skulle fjernes ved operation. Dette skete den 19. oktober 2004. Dagen efter fik han oplyst, at han skulle genoptrænes, og at genoptræningen ville vare 4 måneder. Dette oplyste han telefonisk over for V samme dag. Han sagde, at han ville komme tilbage på arbejde om 4 måneder. Genoptræningen startede den 2. november 2004. Efter en uges forløb fik han at vide, at det gik hurtigere fremad end planlagt, og han informerede telefonisk V herom den 10. november 2004. Han har ikke på noget tidspunkt, heller ikke overfor HK, givet udtryk for, at han først ville være tilbage i april 2005. Han blev raskmeldt medio januar 2005 og har siden forgæves søgt nye elevpladser. Han arbejder du som ufaglært.

Indklagedes butiksbestyrer C har forklaret bl.a., at A var en god elev, som man gerne ville beholde. Han fik i første omgang oplyst, at A formentlig ville genoptage arbejdet i april 2004. Senere på foråret blev tidspunktet udskudt til efter sommerferien. Han blev informeret om X’ vurdering fra april 2004. Han og A drøftede situationen flere gange, og A gav udtryk for, at det var tvivlsomt, om han ville kunne komme tilbage og genoptage arbejdet. Efter sommerferien oplyste A, at han på ny skulle opereres. De talte om, at de måske måtte have en deadline omkring november, men der blev dog ikke aftalt nogen bestemt dato og heller ikke talt om, hvad der skulle ske, hvis A ikke var raskmeldt i november. I slutningen af oktober oplyste A, at han var blevet opereret, og at der ville gå omkring 4 måneder, før han var klar igen. Han husker ikke at have hørt, at A skulle have givet udtryk for, at genoptræningen forløb hurtigere end planlagt. Ophævelsen af elevforholdet var begrundet i, at tidspunktet for A’s tilbagevenden var blevet ændret nogle gange, og de havde heller ikke efter operationen i oktober nogen garanti for, at A kunne vende tilbage. De fandt nu, at situationen var uholdbar.

V har forklaret bl.a., at hun ikke længere er ansat hos indklagede, men i 2004 arbejde som økonomichef hos indklagede. A oplyste i første omgang, at han forventede at være tilbage på arbejde i foråret 2004. Tidspunktet blev dog udskudt. Hun fik på et tidspunkt oplyst, at A var blevet opereret den 19. oktober 2004 og at genoptræningen ville vare 3-4 måneder. Hun har ikke på et senere tidspunkt fået oplysning om, at genoptræningen gik hurtigere.

Klageren har til støtte for sin påstand anført, at indklagedes ophævelse af elevforholdet alene kan være begrundet i erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 2, der imidlertid ikke omtaler sygdom. Der er derimod særlige regler for tilfælde af sygdom i lovens § 58, stk. 1, nr. 1, hvorefter uddannelses-tiden kan forlænges. Det kan ikke afvises, at der kan være tilfælde, hvor sygdom kan begrunde ophævelse af elevforholdet efter § 61, stk. 2., men det forudsætter, at der ikke er udsigt til at uddannelsesaftalen kan gennemføres inden for overskuelig tid, jf. den tidligere lærlingelovs § 9, stk. 2. I nærværende sag var prognosen på ophævelsestidspunktet den 1. december 2004, at A ville være tilbage på arbejde i slutningen af februar eller i hvert fald i begyndelsen af marts 2005. Der er ingen forklaringer for Nævnet om, at tidspunktet først skulle være i april 2005. Situationen var således ikke uoverskuelig på ophævelsestidspunktet. Hvis virksomheden var i tvivl om, hvorvidt A virkelig ville kunne komme tilbage efter 4 måneders genoptræning, burde man have indhentet en varighedserklæring. Såfremt det lægges til grund, at virksomheden i slutningen af oktober 2004 blev orienteret om, at A forventede at være raskmeldt efter 4 måneder, er ophævelsen den 1. december yderligere foretaget for sent, jf. erhvervsuddannel-seslovens § 61, stk. 3. Som følge af ophævelsen har klageren krav på erstatning for mistet uddannelsesgode, og da klageren er omfattet af funktionærloven, har han også krav på erstatning efter dennes § 3.

Indklagede har til støtte for sin påstand anført, at A’s sygdomsforløb var meget langvarigt med skiftende prognoser både for så vidt angår sygdommens karakter som tidspunktet for genoptagelsen af arbejdet. Efter forklaringen fra såvel A som C, var man hen over sommeren 2004 enige om, at situationen var ved at være uholdbar, og man talte om en deadline i november 2004. I oktober 2004 stod det klart, at A ikke kunne vende tilbage i november 2004. Der var igen en ny situation, og A kunne efter sin egen forklaring tidligst forventes at være tilbage i arbejde i marts 2005. Det kan ikke lægges til grund, at der i november 2004 kom oplysning fra A om, at han ville vende endnu hurtigere tilbage, og HK har da også selv omtalt april i brevet af 6. december 2004. For virksomheden var det således april 2005, der fremstod som det tidligste tidspunkt, A kunne forventes tilbage. Der var derfor den 1. december 2004, hvor ophævelsen skete, en sådan uvished om klagerens sygdomssituation at det, på baggrund af den varighed som sygdomsforløbet indtil da havde haft, var berettiget at ophæve uddannelses-aftalen. Det kan efter bevisførelsen ikke antages, at virksomheden allerede i oktober 2004 havde sådanne oplysninger, at muligheden for ophævelse den 1. december skule være fortabt som følge af passivitet, jf. erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 3. I relation til klagerens krav bemærkes, at elever, der efter erhvervsuddannelsesloven ikke kan opsiges, ikke kan påberåbe sig funktionærlovens § 3 om erstatning svarende til løn i opsigelsesperioden. Såfremt klager skal have erstatning efter erhvervsuddannelsesloven, bør beløbet være mindre end 40.000 kr. hvorved bemærkes, at klageren har fået nyt arbejde.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat:

Bortvisningen

4 medlemmer af nævnet udtaler:

På ophævelsestidspunktet den 1. december 2004 forelå der i relation til klagerens sygdomsforløb en ny situation, idet han i oktober 2004 var blevet opereret på ny. Det må lægges til grund, at klageren efter lægelige vurderinger ville kunne genoptage arbejdet efter en genoptræningsperiode på 4 måneder, det vil sige senest primo marts 2005, og det må også lægges til grund, at indklagede af klageren var informeret herom. Indklagede udbad sig ikke nærmere lægelig dokumentation for klagerens oplysninger om, hvornår han forventede at være tilbage, og indklagede havde heller ikke taget initiativ til en forlængelse af uddannelsestiden, jf. erhvervsuddannelseslovens § 58, stk. 1, nr. 1 eller evt. stk. 3. Under disse omstændigheder har indklagede ikke godtgjort, at en væsentlig forudsætning for indgåelsen af uddannelsesaftalen var bristet den 1. december 2004. Indklagedes ophævelse af uddannelsesaftalen var således ikke berettiget, jf. erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 2.

Disse medlemmer vil for dette forhold tilkende klageren 30.000 kr.

3 medlemmer af nævnet udtaler:

Klageren havde på ophævelsestidspunktet den 1. december 2004 været sygemeldt knap et år, og indklagede måtte nu antage, jf. parternes breve af 9. november og 6. december 2004, at klageren tidligst kunne genoptage arbejdet i april 2005. Henset hertil og til den usikkerhed om udsigten til helbredelse, der stedse havde præget klagerens sygdomsforløb, kunne indklagede med rette lægge til grund, at en væsentlig forudsætning for uddannelsesaftalen nu var bristet, jf. erhvervsuddannelses-lovens § 61, stk. 2. Vi finder derfor, at indklagedes ophævelse af uddannelsesaftalen var berettiget.

Disse medlemmer vil herefter frifinde indklagede.

Der afsiges vedrørende dette spørgsmål kendelse efter stemmeflertallet, således at indklagedes ophævelses af uddannelsesaftalen ikke findes berettiget, og erstatningen herfor fastsættes til kr. 30.000.

Erstatning efter funktionærloven:

4 medlemmer udtaler:

Da elever i henhold til erhvervsuddannelsesloven ikke kan opsiges efter prøvetiden, finder disse medlemmer ikke, at en elev kan påberåbe sig funktionærlovens § 3 om erstatning svarende til løn i opsigelsesperioden. Disse medlemmer finder derfor ikke, at klageren er berettiget til lønerstatning i henhold til funktionærlovens § 3, jf. § 2.

3 medlemmer af nævnet udtaler:

Det fremgår af erhvervsuddannelseslovens § 56, at den almindelige ansættelsesretlige lovgivning finder anvendelse i det omfang det er foreneligt med uddannelsen.

Klageren udførte arbejde der er omfattet af funktionærlovens § 1 stk. 1, og da han endvidere opfyldte betingelserne i lovens § 1, stk. 2 med hensyn til ugentlig arbejdstid og til at være underlagt arbejdsgiverens instruktioner, og da elever ikke er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i lovens § 1, stk. 3, er han omfattet af funktionærloven i det omfang det er foreneligt med uddannelsen.

Da uddannelsesaftalen er ophævet uden varsel, uden der forelå tilstrækkelig grund hertil, ville klager i henhold til funktionærlovens § 3 jfr. § 2 være berettiget til lønerstatning svarende til 4 måneders løn.

Da det ikke ses at være uforeneligt med uddannelsen, at der tilkendegives klager en sådan lønerstatning ud over den erstatning, der tilkendes i medfør af erhvervsuddannelsesloven, finder disse medlemmer, at klager er berettiget til lønerstatning i henhold til funktionærlovens § 3, jf. § 2

Der afsiges vedrørende dette spørgsmål kendelse efter stemmeflertallet, således at indklagede frifindes for denne del af påstanden.

T h i b e s t e m m e s :

Indklagede, B, skal inden 14 dage til klageren, A, betale 30.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 18. februar 2005 til betaling sker.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene.