Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 29. juni 2007 i sag 43.2006 og 44.2006

A og B v/ juridisk konsulent Ilse Werrenrath, 3F

mod

C v/ konsulent Jesper Storm Thygesen, Dansk Erhverv

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Tine B. Skyum og chefkonsulent Simon Neergaard-Holm (begge DA) og advokat Ane Kristine Lorentzen og konsulent Gert Svendsen (begge LO). Endvidere deltog som særlig sagkyndigt medlem advokat Anne Rugaard, Dansk Erhverv og faglig konsulent Lotte Knudsen, 3F.

Mellem klageren i sag 43.2006, elev A, født den 21. juni 1984, og indklagede, C, blev den 2. september 2002 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 2. september 2002.

Mellem klageren i sag 44.2006, elev B, født den 25. maj 1986, og samme indklagede som i sag 43.2006 blev den 30. september 2003 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 1. september 2003.

Klagerne har ved deres organisation, Fagligt Fælles Forbund, ved klageskrifter modtaget den 9. oktober 2006 indbragt sagerne for Tvistighedsnævnet.

Parternes påstande

Sag 43.2006:

A har påstået indklagede tilpligtet at betale 70.000 kr. i erstatning for uberettiget kontraktophævelse samt 100.629,75 kr. i efterbetaling for manglende lønregulering, overtid, friweekender samt feriepenge og pension heraf.

Indklagede har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et af Tvistighedsnævnet fastsat mindre beløb. Indklagede har desuden påstået A tilpligtet at betale erstatning for uberettiget og ensidig kontraktophævelse. Indklagede anerkender, at A for overtid, der ikke er afspadseret, mistede fridage, feriefridage, feriepenge og pension har krav på brutto 8.142,16 kr.

Sag 44.2006:

B har påstået indklagede tilpligtet at betale 70.000 kr. i erstatning for uberettiget kontraktophævelse samt 72.552,85 kr. i efterbetaling for manglende lønregulering, overtid, friweekender samt feriepenge heraf. Derudover kræves psykologudgifter på 2.420 kr. refunderet.

Indklagede har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et af Tvistighedsnævnet fastsat mindre beløb. Indklagede har desuden påstået B tilpligtet at betale erstatning for grov misligholdelse af sin elevkontrakt. Indklagede anerkender, at B for overtid, der ikke er afspadseret, mistede fridage og tilgodehavende feriefridage har krav på brutto 14.253,54 kr.

Sagerne har været forhandlet i forening i Tvistighedsnævnet den 30.maj 2007.

Parterne, indklagede ved V1, V2 og V3, har givet møde for nævnet og afgivet forklaring. A har under henvisning til lægeerklæring af 29. maj 2007 ikke ønsket at afgive forklaring. Der er desuden afgivet forklaring af vidnerne V4, V5 og V6.

Sagernes omstændigheder

Sag 43.2006 A

Det fremgår af en lægeerklæring om uarbejdsdygtighed dateret den 1. september 2005, at A efter konsultation den 18. august 2005 blev erklæret for uarbejdsdygtig. Det anføres i lægeerklæringen bl.a.: ”Kan ikke klare arbejdet som kokkeelev fysisk og psykisk.” I en attest af 18. august 2005 til brug for a-kassens sagsbehandling har lægen anført bl.a.: ”Stresset og nedkørt af det dårlige psykiske og fysiske arbejdsmiljø på nuv. arbejdsplads. Kan fortsat arbejde i … dog ikke nuv. arbejdsplads.” I et udateret brev, formentlig fra primo september 2005, skrev RBF på vegne af A til indklagede og ophævede uddannelsesaftalen under henvisning til bristede forudsætninger.

Sag 44.2006 B

I en attest til brug for a-kassens sagsbehandling har B’s læge den 6. oktober 2005 anført: ”Kan ikke p.g.a. hård psykisk og fysisk belastning vende tilbage til tidl. arbejdsplads eller anden arbejdsplads hvor der er lignende betydelige psykiske og fysiske arbejdsbelastninger.” Den 9. oktober 2005 skrev RBF på vegne B til indklagedes faglige organisation HORESTA-A og ophævede uddannelsesaftalen på baggrund af bristede forudsætninger. RBF vedlagde til orientering lægens førnævnte attest.

Klageren B har forklaret bl.a., at hun var 17 år, da hun startede som elev. Hun var i begyndelsen glad for arbejdet, men det vendte efter prøvetiden. Hun havde altid overarbejde, typisk 2-3 gange på hverdage og hver weekend. Overarbejdet blev aldrig varslet. Hun blev også indkaldt til arbejde under sit skoleophold. Det blev som regel varslet dagen før, og hun turde ikke sige nej. Hun var ikke klar over, at hendes måde at registrere sin overtid på var i strid med overenskomsten. Overarbejdet blev afspadseret i forbindelse med, at hun afholdt ferie. Hun fik udbetalt feriepenge og samtidig løn på time til time basis i forhold til overtiden. Det var sjældent muligt at holde spisepauser, og spisepauserne fremgik ikke af vagtplanen. V1 og V2 var meget hårde i tonen. De råbte og skreg, skældte hende ud og irettesatte hende foran gæsterne. Det var meget ydmygende. Hun blev af V2 betegnet som idiot, kyllingehjerne og lignende. Hun turde ikke sige noget til det, for hun havde set, hvordan arbejdsgiverne kørte hårdt på andre elever, der havde protesteret. De ville heller ikke acceptere hendes sygemelding på grund af en brækket albue. De sagde, at hendes fravær gik ud over hendes kolleger, og hun er også i den forbindelse blevet truet med, at hun kunne miste sin stilling. Hun havde ikke armen i gips, da det var en albueskade. Den 11. august 2005 blev hun overfuset af V3, der fastholdt en varm wienerschnitzel på hendes hånd. Hun talte med fagforeningen om det, men turde ikke ophæve ansættelsesforholdet på det tidspunkt. Hun kom heller ikke til læge, da hun aldrig havde fri. Hun var op mod oktober 2005 sygemeldt, men turde ikke vende tilbage til arbejdspladsen. Hun blev i relation til kommunen raskmeldt den 1.oktober. På det tidspunkt, hvor hun ophørte med arbejdet var hun smadret og meget ked af det. Hun har, efter at have været i psykologbehandling, fået det bedre.

V1 har forklaret bl.a., at han er daglig leder og navnlig tager sig af administrative opgaver. Hverken han eller V2 har anvendt ukvemsord over for eleverne. Der er ingen, der er blevet tvunget til at arbejde under sygemelding. De var ikke bekendt med, at B havde brækket sin albue ligesom de ikke har hørt, at A skulle have haft en knæskade. Eleverne arbejdede efter maskinskrevne vagtplaner, hvoraf spisepauserne fremgik. Eleverne har altid haft mulighed for at afholde spisepauser. De har en procedure, hvorefter de spørger eleverne, om de ønsker at arbejde i weekends i de perioder, hvor de er på skole. I givet fald bliver arbejdet varslet knap en uge før. Arbejdet er helt frivilligt. Eleverne ved godt, at de skal skrive samtlige overarbejdstimer op på særlige overarbejdssedler. Eleverne er ikke blevet tvunget til afspadsering, det har altid været frivilligt.

V2 har forklaret bl.a., at hun er daglig leder og navnlig står for de praktiske opgaver. Hun har ikke oplevet nogen chikane eller nedgørelse af eleverne. Hun kendte ikke til B’s problemer med albuen, men har set hende have en skinne på, og hun har ikke hørt om A’s knæproblemer.

V4 har forklaret bl.a., at hun var kokkeelev hos indklagede fra januar 2003 til november 2004. Hun havde efterfølgende et overarbejdskrav på 20.000 kr., som hun måtte føre sag om. Det var kun i få tilfælde, at hun fik de spisepauser, som hun havde krav på. Der var stort set aldrig en halv times uafbrudt pause. Der var ingen vagtplan med angivelse af spisepauser. Vagtplanen lå i en skuffe, men i realiteten fik de mundtlige beskeder om deres arbejdstider. Hun havde overarbejde flere gange ugentligt på hverdage og hver weekend. I weekenden var overarbejdet typisk på en 4-5 timer ud over en normal vagtlængde. Hun blev ikke indkaldt under skoleophold, men har set andre elever blive det. Overarbejdet blev ikke betalt, men afspadseret i ferier samtidig med, at man fik feriepenge. Der var mange elever, der holdt op på grund af det ubehagelige arbejdsmiljø. Eleverne blev irettesat foran gæsterne og blev betegnet som idioter og dumme og lignende. Hun har også hørt B og A blive tiltalt på denne måde. Der var mange elever, der græd. Hun har været udsat for, at V2 forlangte, at hun skulle komme på arbejde, selvom hun var syg. Hun ophørte selv med arbejdet hos indklagede, fordi hun havde det dårligt.

V5 har forklaret bl.a., at han arbejder som tjenerafløser hos indklagede. Han kommer også hos indklagede som gæst. Han har ofte set A deltage i sociale arrangementer hos indklagede og i nogle tilfælde også B. Arbejdsmiljøet er godt, men de har travlt. Han har ikke oplevet nogen tilsvining af elever.

V6 har forklaret bl.a., at han er kok hos indklagede. Han har været ansat i 8 år og er glad for at være der. Han har ikke hørt eller set nogen ansatte blive chikaneret. Tonen kan selvfølgelig være hård ind imellem. Vagtplanen hænger på opslagstavlen og angiver også spisepauser. Pauserne holdes, når det passer ind i arbejdet. Det sker, at de ikke kan nå at holde pauserne. Det er også forekommet, at nogen har arbejdet, selvom de var syge.

V3 har forklaret bl.a., at hun er indehaver af C. Hun har ikke noget med den daglige drift at gøre og bor for det meste i Spanien. Hun var ikke på C den 11. august 2005. Påstanden om, at hun skulle have lagt en varm wienerschnitzel på A’s hånd er usand.

Klagerne har til støtte for deres påstande anført, at de har været berettiget til at ophæve ansættelsesforholdene som følge af indklagedes grove misligholdelse i form af daglig psykisk chikane. Denne chikane er godtgjort ved bevisførelsen herunder de fremlagte lægeerklæringer. Subsidiært har klagerne krav på godtgørelse for tort, jf. erstatningsansvarslovens § 26. Som følge af karakteren af indklagedes chikane, bør erstatningen fastsættes til de påståede beløb. For så vidt angår efterbetalingskravene har klagerne anført, at der hos indklagede har været vagtplaneret overtid. Indklagede har krævet en ukorrekt overtidsregistrering af klagerne. Der er aldrig blevet betalt for overtid i forbindelse med arbejde i skoleperioderne, og indklagede har gennemført pseudoafspadsering. Klagerne har i realiteten aldrig haft de spisepauser, som de har krav på og endelig har klagerne krav i forbindelse med mistede friweekends.

Indklagede har til støtte for sin påstand anført, at der ikke er ført bevis for noget ophævelsesgrundlag. Klagerne har ikke på noget tidspunkt over for indklagede eller andre tilkendegivet, at de følte sig dårligt behandlet. Påstanden om, at klagerne nærmest aldrig havde fri er i modstrid med vagtplanerne. Det er rigtigt, at klagerne er blevet bedt om at arbejde i deres skoleperiode, men der har været tale om frivilligt arbejde. Der er ikke grundlag for at fastslå, at klagerne ikke kunne holde deres spisepauser. Hvis klagernes påstand i relation til overarbejde tages til følge vil klagerne opnå en uberettiget vinding, idet der har været foretaget afspadsering.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Ophævelsen af uddannelsesaftalerne

4 medlemmer bemærker:

Efter B’s forklaring sammenholdt med de foreliggende lægeerklæringer og V4’s forklaring findes det godtgjort, at såvel B som A fra indklagedes side har været udsat for en så uacceptabel behandling, herunder i forbindelse med tiltaleformen, at de har været berettiget til at ophæve ansættelsesforholdene.

3 medlemmer bemærker:

Det findes ikke efter bevisførelsen godtgjort med den fornødne sikkerhed, at behandlingen af klagerne fra indklagedes side har været af en så alvorlig karakter, at det har kunnet berettige klagerne til at ophæve ansættelsesforholdet.Vi stemmer herefter for at frifinde virksomheden.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at klagernes ophævelser af ansættelsesforholdene findes berettiget.

4 medlemmer finder, at erstatningen, henset til karakteren af indklagedes misligholdelse, bør fastsættes til 50.000 kr. til hver af klagerne.

3 medlemmer kan ikke tilslutte sig flertallets udmåling af erstatningen, men finder efter flertallets afgørelse ikke anledning til at tage stilling til spørgsmålet om udmåling.

Samtlige medlemmer finder det ikke godtgjort, at B har krav på refusion af udgifter til psykolog, der er relateret til et påstået voldsforhold og i hvilken forbindelse Politimesteren i Horsens den 13. oktober 2005 indstillede efterforskningen i medfør af retsplejelovens § 749, stk. 2.

Efterbetalingskravene

4 medlemmer af Tvistighedsnævnet lægger efter bevisførelsen til grund, at klagerne, bl.a. som følge af indklagedes ukorrekte administration af regelgrundlaget, har haft overtid, manglende spisepauser, mistede fridage og feriefridage i et omfang, der overstiger de af indstævnte anerkendte beløb. Det er imidlertid ikke efter bevisførelsen muligt at fastslå det nøjagtige omfang heraf, herunder omfanget af mistede spisepauser, hvorfor Tvistighedsnævnet fastsætter klagernes efterbetalingskrav skønsmæssigt. Herefter tilkendes der A et samlet efterbetalingsbeløb på 50.000 kr., således at A i alt tilkendes en erstatning på 100.000 kr., og der tilkendes B et samlet efterbetalingsbeløb på 35.000 kr., således at B i alt tilkendes en erstatning på 85.000 kr.

3 medlemmer af nævnet bemærker:

Det findes efter bevisførelsen ikke godtgjort med den fornødne sikkerhed, at hverken B eller A skulle have præsteret arbejde udover de timer, de dokumenterbart selv har anført som overtid ifølge de i sagen fremlagte overarbejdssedler.

Ligeledes findes det for så vidt angår spørgsmålet om manglende spisepauser ikke godtgjort, at klagerne har et krav på efterbetaling heraf. Der henvises herved til de af C fremlagte originale vagtplaner, som i det hele må lægges til grund ved afgørelsen af efterbetalingskravet. Det lægges således til grund, at der har været afholdt spisepauser, og, at vagtplanen, der over en 4-ugers turnus alene indeholder 144 timer, har korrigeret for de tilfælde, hvor det på grundlag af travlhed ikke har været muligt at afholde spisepause.

I forhold til spørgsmålet om manglende friweekender finder vi, at efterbetalingen skal nedsættes forholdsmæssigt med de skole- og ferieperioder, som B og A har afholdt i deres elevtid.

Med denne begrundelse stemmer vi for i det hele at lægge indklagedes opgørelse af efterbetalingskravet til grund, således at der herefter tilkendes B et samlet efterbetalingsbeløb på brutto kr. 14.253,54 og, der tilkendes A et samlet efterbetalingsbeløb på brutto kr. 8.142,16.

Der afsiges vedrørende efterbetalingskravene kendelse efter stemmeflertallet.

T h i b e s t e m m e s

Indklagede, C, skal inden 14 dage til klageren A betale 100.000 kr. og til klageren B betale 85.000 kr.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene.