Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Udtalelse afgivet af Indenrigs- og Sundhedsministeriet om lovligheden af udlicitering af samtlige børn- og unge-opgaver samt om lovligheden af, at samme person udfører opgaver dels som ansat i kommunen dels som privat efter en udliciteringsaftale

Resumé

Resumé af Indenrigs- og Sundhedsministeriets brev af 13. juli 2004

3. De kommunale opgaver (kommunalfuldmagten)

Om lovligheden af udlicitering af alle opgaver på en kommunes børn og unge-område samt om lovligheden af, at den samme person dels udførte opgaver som ansat i kommunen, dels udførte opgaver på vegne af et privat firma efter en udliciteringsaftale

1. En kommune havde i en periode på ca. 5 måneder i 2002 overladt alle opgaver i kommunens børn og unge-team, bortset fra en sekretærfunktion, til en privat virksomhed. Nogle af opgaverne bestod i at udarbejde indstillinger til børn og unge-udvalget. Kommunen havde oplyst, at kommunens socialchef var nærmeste foresatte i den forstand, at denne dels havde det overordnede ansvar for, at virksomheden udførte sine opgaver forsvarligt, dels stod til rådighed for virksomhedens medarbejdere, såfremt de måtte være i tvivl om håndteringen af bestemte sager eller situationer. Der var i denne periode ikke etableret noget ansættelsesforhold mellem kommunen og de pågældende medarbejdere.

Generelt udtalt, at statsamtmanden i relation til en kommunes forvaltning af børn og unge-området ville kunne tage stilling til lovligheden af den generelle administration på området, herunder organiseringen af sekretariatsbetjeningen af børn og unge-udvalget, men ikke til de afgørelser, som blev truffet af børn og unge-udvalget, eller som blev truffet af kommunen med rekursadgang f.eks. til det sociale nævn.

Ministeriet henviste i den forbindelse bl.a. til, at kommunalbestyrelsen havde til opgave at sørge for, at den fornødne sekretariatsbistand var til rådighed for børn og unge-udvalget, jf. § 3 i bekendtgørelse af forretningsorden for børn og unge-udvalgene. Spørgsmålet om den måde, hvorpå kommunalbestyrelsen generelt tilrettelagde arbejdet i forbindelse med denne sekretariatsopgave – herunder spørgsmålet om lovligheden af udlicitering – henhørte derfor under statsamtmandens tilsynskompetence. Ministeriet henviste endvidere til §§ 47 og 48 i lov om kommunernes styrelse.

Videre udtalt, at Indenrigs- og Sundhedsministeriet ligesom statsamtmanden ikke kunne tage stilling til lovligheden af et børn og unge-udvalgs dispositioner eller undladelser, ligesom ministeriet ikke kunne tage stilling til en sag, hvis særlige klage- eller tilsynsmyndigheder havde taget eller kunne tage stilling til sagen.

Generelt udtalt, at det er almindeligt antaget, at en offentlig myndighed ikke kan overlade myndighedsudøvelse til private, medmindre der er klar lovhjemmel hertil. Omvendt vil der almindeligvis kunne ske udlicitering af opgaver, som har karakter af faktisk forvaltningsvirksomhed, medmindre det fremgår af eller er forudsat i lovgivningen, at de pågældende opgaver skal udføres af personer, som er ansat i forvaltningen.

Socialministeriet havde over for Indenrigs- og Sundhedsministeriet oplyst, at der ikke i sociallovgivningen var hjemmel til, at der kunne ske udlicitering af traditionelle myndighedsopgaver på det sociale område, herunder børn og unge-området. Dette gjaldt også sagsbehandling såsom afgivelse af indstilling til børn og unge-udvalget i tvangsanbringelsessager. Med hensyn til faktisk forvaltningsvirksomhed var der ikke i sociallovgivningen fastsat regler, som udelukkede en myndighed fra at udlicitere sådanne opgaver på det sociale område, herunder børn og unge-området.

Udtalt, at det ikke havde været lovligt, at kommunen havde overladt alle opgaver i kommunens børn og unge-team til virksomheden i denne periode, idet der herved også skete udlicitering af den myndighedsudøvelse, som fandt eller ville kunne finde sted i perioden. Selve aftalen mellem kommunen og virksomheden gik således ud over rammerne for, hvad der lovligt kunne udliciteres.

Endvidere udtalt, at Indenrigs- og Sundhedsministeriet som nævnt ikke havde kompetence i det omfang, der var tale om afgørelser, som henhørte under børn og unge-udvalgets kompetence, eller afgørelser, som kunne indbringes for det sociale nævn. Indenrigs- og Sundhedsministeriet havde således ikke kompetence til at tage stilling til, hvilke konsekvenser udliciteringen kunne have for gyldigheden af eventuelle afgørelser, som måtte være truffet af virksomheden, eller afgørelser, som måtte være truffet af børn og unge-udvalget efter indstilling udarbejdet af virksomheden.

2. I en efterfølgende periode på ca. 8 måneder havde kommunen tilrettelagt opgavevaretagelsen i kommunens børn og unge-team således, at der dels havde været en ansættelsesaftale mellem kommunen og en socialkonsulent i virksomheden (8 timer om ugen), dels havde været en licitationsaftale med virksomheden, som i et vist omfang havde været repræsenteret ved samme socialkonsulent. Alle opgaver vedrørende en bestemt borger havde været udøvet af socialkonsulenten, idet dog en anden medarbejder dog havde vikarieret i relation til visse opgaver.

Ansættelsesaftalen og licitationsaftalen gav ikke hver for sig ministeriet anledning til bemærkninger. Ministeriet havde imidlertid overvejet lovligheden af, at den samme person dels udførte opgaver som ansat i kommunen, dels udførte opgaver på vegne af et privat firma efter en udliciteringsaftale.

Generelt udtalt, at ingen regler i lov eller bestemmelser fastsat i medfør af lov udelukkede, at den samme person varetog opgaver for en myndighed, dels som ansat og dels på vegne af en privat virksomhed.

Imidlertid overvejet, om en sådan ordning efter omstændighederne kunne være uforenelig med retsgrundsætningen om, at en myndighed ikke må udlicitere myndighedsudøvelse uden udtrykkelig lovhjemmel.

Generelt udtalt, at det som udgangspunkt måtte antages, at der i relation til myndighedsudøvelse var et særligt behov for, at kommunalbestyrelsen kunne udøve løbende politisk prioritering og styring, og at kommunens ledelse kunne udøve løbende tilsyns- og instruktionsbeføjelser med korresponderende lydighedspligt. Dette synspunkt forstærkedes yderligere, når der som på børn og unge-området var tale om ganske indgribende afgørelser og typer af tvang med store konsekvenser for de involverede børn og forældre, og hvor disse i mange tilfælde havde begrænsede ressourcer og derfor kunne have vanskeligt ved at varetage deres egne interesser. Endelig bemærket, at lovreguleringen på området i mange tilfælde ikke indeholdt præcise beskrivelser af retsfaktum, men i stedet angav rammerne for forvaltningsretlige skøn, hvorfor kommunerne måtte anlægge et konkret skøn i hvert enkelt tilfælde. Der var således ikke tale om et område, som på hel eller næsten automatiseret vis kunne administreres uden skønsmæssige vurderinger.

Socialkonsulenten havde håndteret både myndighedsudøvelse og faktisk forvaltningsvirksomhed i relation til samme person. Der havde været tale om et sammenhængende sagskompleks, hvor myndighedsudøvelse og faktisk forvaltningsvirksomhed var indbyrdes afhængig eller relateret, idet alle opgaverne udsprang af samme forhold, nemlig den tvangsmæssige anbringelse af vedkommendes søn.

Lovligheden af en sådan konstruktion forudsatte efter ministeriets opfattelse, at den ikke i realiteten indebar, at kommunen blev frataget mulighederne for at udøve sine løbende styrings-, prioriterings-, tilsyns- og instruktionsbeføjelser over for opgaver, som havde karakter af myndighedsudøvelse. Fandt, at dette navnlig gjorde sig gældende på et retsområde som børn og unge-området af de grunde, som var nævnt ovenfor.

Fandt således, at det var en forudsætning, at kommunen havde taget stilling til, hvilke opgaver der udførtes inden for rammerne af ansættelsesforholdet, og i forhold til hvilke der derfor var løbende prioriterings-, styrings-, tilsyns- og instruktionsbeføjelser, eller at kommunen eventuelt i stedet havde indgået aftale med den private virksomhed om, at der tillige var sådanne løbende beføjelser i forhold til de opgaver, som var udliciteret.

Det var tillige en forudsætning, at der ikke var sket udlicitering af myndighedsudøvelse.

Der var i de for ministeriet foreliggende sagsakter ikke oplysninger om, hvorvidt kommunen eventuelt mundtligt eller på anden vis havde taget stilling til spørgsmålet om, hvilke opgaver der skulle udøves inden for rammerne af ansættelsesforholdet. Endvidere var der ikke oplysninger om, hvorvidt kommunalbestyrelse og kommunens administrative ledelse havde haft de samme løbende prioriterings-, styrings-, tilsyns- og instruktionsbeføjelser i forhold til medarbejderne i virksomheden, som de havde i forhold til deres egne ansatte.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet kunne derfor, som sagen forelå oplyst, ikke tage stilling til, hvorvidt den måde, hvorpå kommunen havde organiseret arbejdstilrettelæggelsen i kommunens børn og unge-team i perioden, havde været uforenelig med retsgrundsætningen om, at en myndighed ikke må udlicitere myndighedsudøvelse uden udtrykkelig lovhjemmel.

Konstateret, at den periode, hvori personsammenfaldet havde eksisteret, var påbegyndt for ca. 1 ½ år tidligere. Sandsynligheden for, at det var muligt at rekonstruere eventuelle mundtlige tilkendegivelser vedrørende fordelingen af opgaver og kommunens beføjelser i forbindelse med de forskellige opgaver, var dermed relativt begrænsede. Endvidere konstateret, at personsammenfaldet ikke længere eksisterede, idet licitationsaftalen var udløbet og ikke var blevet forlænget.

På denne baggrund besluttet ikke at anmode statsamtmanden om at undersøge spørgsmålene nærmere.

(Indenrigs- og Sundhedsministeriets brev af 13. juli 2004 til en borger – 2. k.kt. j.nr. 2003-2220/381-1)

Ved brev af 7. august 2003 har advokat A på vegne af B klaget til Indenrigs- og Sundhedsministeriet over en udtalelse af 4. august 2003 fra Tilsynsrådet for C Amt. Ifølge udtalelsen foretager tilsynsrådet ikke videre i anledning af hans klage af 23. maj 2003 over administrationen af det sociale område i D Kommune.

Advokat A har anført, at D Kommune reelt har udliciteret den faktiske sagsbehandling på hele socialområdet, herunder behandling af børnesager, til et privat konsulentfirma ved navn E ApS.

De har efterfølgende overtaget sagen fra advokat A.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har nu afsluttet behandlingen af sagen.

Det er Indenrigs- og Sundhedsministeriets opfattelse, at det var ulovligt, at D Kommune i perioden 14. juni 2002 – 11. november 2002 udliciterede alle opgaver i kommunens børn og unge-team, idet der herved også skete udlicitering af den myndighedsudøvelse, som fandt eller ville kunne finde sted i perioden. Selve udliciteringsaftalen gik således uden for rammerne af, hvad der lovligt kan udliciteres.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har gjort statsamtmanden for F Amt og D Kommune bekendt med ministeriets retsopfattelse.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet kan som sagen foreligger oplyst ikke tage stilling til, hvorvidt den måde, hvorpå D Kommune har organiseret arbejdstilrettelæggelsen i kommunens børn og unge-team i perioden 11. november 2002 – 30. juni 2003, har været uforenelig med retsgrundsætningen om, at en myndighed ikke må udlicitere myndighedsudøvelse uden udtrykkelig lovhjemmel.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har besluttet ikke at anmode statsamtmanden for F Amt om at undersøge spørgsmålet nærmere. Baggrunden herfor er bl.a., at det personsammenfald, som har givet ministeriet særlig anledning til at overveje lovligheden af kommunens organisering af arbejdstilrettelæggelsen i perioden, ophørte pr. 1. juli 2003.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet foretager herefter ikke videre i anledning af sagen.

Her følger først en gennemgang af sagens baggrund og derefter en nærmere begrundelse for Indenrigs- og Sundhedsministeriets retsopfattelse.

Sagens baggrund

Det fremgår af sagen, at B´s søn, G, har været tvangsanbragt uden for hjemmet siden 14. marts 2001.

I marts 2002 flyttede B til D Kommune.

Den 3. juli 2002 blev der indgået en aftale mellem D Kommune og virksomheden E ApS, som havde kontor på adressen X. Aftalen havde følgende ordlyd:

”Aftale mellem E og D Kommune vedr. konsulentydelse.

Følgende aftale indgås mellem E og D Kommune omfattende perioden 14. juni – 31. dec. 2002:

D Kommune køber 40 ugentlige timer. Timetallet leveres som et gennemsnitstimetal for alle uger, hvor det fra D Kommunes side er et ønske, at timetallet først i perioden er størst grundet en opsamling af opgaver. D Kommune stiller de nødvendige kontor- og arbejdsredskaber til rådighed.

Der er aftalt en timepris på 330,- kr. I dette beløb er alt inkl.

Konkret placeres en fuldtidsmedarbejder i D Kommune med henblik på at kunne varetage daglig drift og service. Medarbejderen indgår i div. faglige grupper efter nærmere aftale med soc.-chefen. Resttimetallet ydes af E efter prioriteringsaftale med soc.-chefen.

Der aftales en kompetenceplan med soc.-chefen.

Det er endvidere aftalt, at D kommune supplerer medarbejderressourcen med 10 timer ugentligt, idet denne medarbejder dog vil være fraværende ved sygdom, ferie m.v. Endvidere er det forventet, at D Kommunes sædvanlige medarbejder på B&U-området vender tilbage efter endt barselsorlov primo nov. 2002.

Det er endelig aftalt, at opgaveløsning omfattende konkret sag, som fremgår af fortroligt notat af 03.07.02, afregnes efter faktisk timeforbrug.

Således aftalt for ovenstående periode.

D d. 03.07.02

E - D Kommune”

Af et andet notat af samme dato fremgår følgende:

”Tillægsaftale til aftale af 3. juli 2002.

Det er mellem E og D Kommune aftalt, at socialrådgiver H varetager opgaven omkring B, adressen Y, efter faktisk timeforbrug. Der disponeres efter aftale med socialchefen.”

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har efterfølgende telefonisk forespurgt D Kommune, hvilke opgaver der blev varetaget af den medarbejderressource på 10 timer, som er omtalt i aftalen af 3. juli 2002. D Kommune har hertil telefonisk oplyst, at der var tale om en sekretærfunktion. Vedkommende havde ikke udøvet myndighedsudøvelse. Alle opgaver i kommunens børn og unge-team – på nær denne sekretærfunktion – var således i perioden 14. juni – primo november 2002 blevet varetaget af E ApS.

Børn og unge-udvalget i D Kommune traf den 21. august 2002 beslutning om fortsat tvangsanbringelse af G.

Den 19. november 2002 blev der indgået en aftale mellem D Kommune og socialrådgiver H. Aftalen havde følgende ordlyd:

”Du tilbydes herved en deltidsstilling med en beskæftigelse på 8 ugentlige timer som socialrådgiver ved D Kommune i perioden 11.11.02-31.12.02.

Løn- og ansættelsesforhold vil være i henhold til overenskomst indgået mellem Kommunernes Landsforening og Dansk Socialrådgiverforening, samt efter lokal aftale. Det er kommunens indstilling at indplacere dig på løntrin 42 og aflønne med netto kr. 5.535,77 pr. måned. Der er knyttet en 4,1/8,2 % pensionsordning til stillingen.

Du er forpligtet til at iagttage tavshed med hensyn til forhold, som du bliver bekendt med, og hvis hemmeligholdelse er påkrævet eller bliver foreskrevet af kommunen. Tavshedspligten ophører ikke ved ansættelsens ophør.

[…]

Venlig hilsen

[kommunaldirektøren]/[en fuldmægtig]

Jeg bekræfter herved, at jeg tiltræder stillingen på de nævnte vilkår.

Dato: 19/11-02

[H’s underskrift]”

Den 6. januar 2003 blev der indgået en ny aftale mellem H og D Kommune med følgende ordlyd:

”6. januar 2003

Du tilbydes herved en forlængelse af din midlertidige ansættelse som socialrådgiver frem til den 30. juni 2003.

Løn- og ansættelsesforhold vil være som hidtil.

[…]

Venlig hilsen

[kommunaldirektøren]/[en fuldmægtig]

Jeg bekræfter herved, at jeg fortsætter i stillingen på de nævnte vilkår.

Dato:

[H’ underskrift]”

Den 28. januar 2003 blev der indgået en ny aftale mellem D Kommune og E ApS. Aftalen havde følgende ordlyd:

Kontrakt mellem E og D Kommune.

Aftalens varighed.

Aftalen omfatter perioden 1. jan. – 30. juni 2003. Forløbet skal evalueres pr. 1. april 2003.

Aftalens omfang og økonomi.

Aftalen omfatter 15 timers ugentlig rådgivning og sagsbehandling og 17 timers hjemmehos-støtte. Der kan efter aftale i B&U-teamet flyttes ressourcer mellem de 2 funktioner efter faktisk behov. Der er enighed om, at en konkret aftalt sag ligger uden for den aftalte timeressource. H ansættes 8 timer i kommunen. Betaling til E reduceres med den samlede udgift, som denne ansættelse medfører.

Betaling for rådgivning og sagsbehandling:

15 timer á 26 uger á 330 kr. = 128.700 kr.

Betaling for hjemmehos-støtte:

17 timer á 26 uger á 275 kr. = 121.550 kr.

Organisering af samarbejdet.

Konsulenterne fungerer inden for rammerne af B&U-teamet med teamlederen som nærmeste foresatte. H har fast arbejdstid på kommunekontoret på torsdage kl. 8.00 – 17.00, herudover arbejder H med sager fra kontoret i Maribo og besvarer borgernes henvendelser dagligt. H har fået et særskilt telefonnummer, der udleveres til borgere. Her kan der lægges besked og H kontakter så borgeren.

Dertil kommer, at Kvikken er i besiddelse af H´s direkte nummer således at der kan rettes henvendelse, såfremt noget akut skulle opstå.

H vil ligeledes varetage akutte henvendelser ved teamlederens fravær.

E er en del af kommunens sociale vagttjeneste. Arbejdsdelingen aftales i teamet.

H vil deltage ad hoc i de kontinuerlige eksterne børnegruppemøder.

Værdigrundlag

Teamlederen drager omsorg for, at der udarbejdes et værdigrundlag for samarbejdet med E. Dette værdigrundlag skal godkendes i kulturudvalget.

Kvalitetssikring.

Arbejdets kvalitet skal måles på det aftalte værdigrundlag. Kommunen påregner, at kredsen af personer fra E er begrænset i antal og kendt i teamet.

Ved køb af konsulentbistand herunder fra E skal dette godkendes af teamlederen jf. kompetenceplanen.

Faciliteter

D kommune stiller kontorfaciliteter og teknisk udstyr til rådighed på Rådhuset.

Ydelser uden for aftalen herunder døgnplejesager.

Efter konkret godkendelse kan E på lige fod med andre udbydere, påtage sig ydelser uden for aftalen herunder tilsyn med døgnplejesager.

Ophævelse af kontrakten

Begge parter kan ophæve kontrakten med omgående virkning ved misligholdelse.

D d. 28.01.03.

[underskrift af medarbejder i kommunen] [H’ underskrift]”

Ved brev af 23. maj 2003 til Tilsynsrådet for Cs Amt forespurgte advokat A, om der i sociallovgivningen var hjemmel til at udlicitere kommunal sagsbehandling. Det fremgik, at han var af den opfattelse, at det var sket i den relation til den sagsbehandling, som blev foretaget i forhold til B.

Ved brev af 24. juni 2003 til D Kommune forespurgte advokat A, med hvilken hjemmel kommunen havde udliciteret børn og unge-sagsbehandlingen til en privat virksomhed, idet han mente at have konstateret, at sagsbehandlingen i relation til B var blevet udliciteret til E ApS. Han gav udtryk for den opfattelse, at kommunens handlemåde var ulovlig, idet der ham bekendt ikke var hjemmel i sociallovgivningen til en sådan udlicitering/delegation.

I et brev af 27. juni 2003 fra advokat A til D Kommune klagede A over en afgørelse af 18. juni 2003 om fastsættelse af samvær.

A gjorde i den forbindelse bl.a. gældende, at afgørelsen var en nullitet, idet forvaltningen havde udliciteret sagsbehandlingen til E ApS. Han henviste i den forbindelse til, at Døgnformidlingen for Børn og Unge i 7 nærmere angivne breve havde angivet, at E var sagsbehandlere, og til at 8 møder i perioden 5. februar – 30. april 2003 havde foregået på E ApS’ kontor. Herudover havde B under et møde i D Kommune den 30. januar 2003 fået oplyst, at sagsmateriale vedrørende hende befandt sig på dette kontor. Desuden indgik der i sagen e-mails, som havde E ApS som overskrift. Endelig kunne H alene træffes på dennes personlige mobiltelefonnummer.

A fandt det på denne baggrund ikke korrekt, at H kunne betragtes som ansat i D Kommune, men mente, at der var sket en udlicitering af Bs børn og ungesag til et privat anpartsselskab.

Den 3. juli 2003 traf Den Sociale Ankestyrelse afgørelse vedrørende G´s fortsatte anbringelse uden for hjemmet. Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende:

”Det bemærkes, at spørgsmålet om delegation af sagsbehandling i kommunen henhører under borgmesteren med klageadgang til tilsynsmyndighederne.”

Den 8. juli 2003 sendte D Kommune et brev til advokat A. I brevet oplyste kommunen, at H var ansat på sædvanlige vilkår i kommunen, og at ansættelsen var forlænget fra 1. juli 2003. Derudover var firmaet E ApS antaget til at løse diverse opgaver.

Den 4. august 2003 klagede advokat A til Tilsynsrådet for C Amt. Det fremgik af klagen, at aftalen mellem D Kommune og E ApS efter As opfattelse dokumenterede, at H arbejdede med sager fra E ApS’ kontor og at han skulle kontaktes via hans eget mobiltelefonnummer.

A anmodede på denne baggrund tilsynsrådet om at overveje, hvorvidt der forelå en strafbar handling fra kommunens side, idet denne havde overgivet særligt følsomme oplysninger fra forvaltningen til et privat firma på et så ufuldstændigt grundlag. Efter hans opfattelse var det klart ulovligt at udlicitere rene myndighedsopgaver, som behandlingen af B´s sag repræsenterede.

Ved brev af samme dato – den 4. august 2003 – afgav Tilsynsrådet for C Amt en udtalelse til A. Der fremgår bl.a. følgende af denne:

”Vedrørende spørgsmålet om kommunens udlicitering af sagsbehandlingen har D Kommune tilsendt tilsynsrådet en kopi af kommunens brev af 8. juli 2003 til Dem, hvoraf det fremgår, at Deres klients sagsbehandler er ansat på sædvanlige vilkår i kommunen, og at kommunen har indgået en kontrakt med firmaet E til at løse diverse opgaver vedrørende rådgivning, sagsbehandling og ”hjemme-hos-støtte”.

[…]

Efter § 31, stk. 2, 1. pkt. i loven om kommunernes styrelse har borgmesteren den øverste daglige ledelse af kommunens administration. I den kommenterede udgave af loven står:

…”Som øverste daglige leder af forvaltningen har borgmesteren ansvaret for, at alle formelle forhold vedrørende sagsekspeditionen er i orden, dvs. at der er ansat tilstrækkeligt kvalificeret personale til løsningen af kommunens opgaver, at de ansatte iagttager god forvaltningsskik, at der internt tilrettelægges hensigtsmæssige arbejdsrutiner og kontrolprocedurer, og at der sikres den fornødne koordination mellem sammenhængende sagsområder…”

Tilsynsrådet har ikke beføjelse til at behandle spørgsmål, der vedrører forholdet mellem en kommune og dens ansatte, idet disse forhold henhører under borgmesterens kompetence og i øvrigt er reguleret ved aftaler mellem de forhandlingsberettigede organisationer på området.

Det bemærkes i øvrigt, at det efter tilsynsrådets opfattelse ikke er i strid med den forvaltningsretlige lovgivning, at en kommune indgår en aftale som den foreliggende med et privat firma.

Der henvises herom til s. 531 i ”Forvaltningsloven med Kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 3. udgave, hvorefter der ikke er noget til ”hinder for en udlicitering (privatisering) af opgaver fra det offentlige til private virksomheder, herunder opgaver der bringer virksomhederne i kontakt med følsomme oplysninger om de borgere, som virksomheden betjener for det offentlige. Virksomheden og dens ansatte har ved bestemmelsen i straffelovens § 152a selv direkte tavshedspligt med hensyn til fortrolige oplysninger, som de bliver bekendt med gennem løsningen af den opgave, der er indgået aftale med det offentlige om.”

Tilsynsrådet foretager ikke videre.”

Ved brev af 7. august 2003 sendt til Tilsynsrådet for C Amt klagede advokat A til Indenrigs- og Sundhedsministeriet. Der fremgår bl.a. følgende af klagen:

”Som advokat for B skal jeg hermed påklage den af Tilsynsrådet i C statsamt dags dato trufne afgørelse, hvori man bestemmer, at man intet vil foretage sig.

For Ministeriet nedlægger jeg påstand om, at Ministeriet pålægger Tilsynsrådet for C amt at få den ulovlige administration af det sociale område i D Kommune bragt til ophør med omgående virkning.

[…]

Jeg bestrider, at en kommunalforvaltning – uden særlig lovhjemmel – kan udlicitere et helt sagsområde som behandler børnesager, hvilket er det D Kommune har gjort. At behandle børnesager er klare myndighedssager som efter sit indhold ikke kan og heller ikke skal udliciteres til en privat virksomhed.

Jeg bestrider ikke, at en kommune er berettiget til at afkøbe enkeltstående [ydelser] eksempelvis supervisionsstøtte til plejeforældre, psykologbistand fra eksterne psykologer m.v. I nærværende sag har D Kommune blot udliciteret hele den faktiske sagsbehandling i min klients sag til et privat konsulentfirma, som udøver myndighedens klare opgaver, eksempelvis ved indstilling til Børn og Ungeudvalget, fastsættelse af samvær m.v.”

Ved brev af 7. august 2003 videresendte Tilsynsrådet for C Amt klagen til Indenrigs- og Sundhedsministeriet og meddelte i den forbindelse bl.a. følgende:

”Det i klagen anførte giver ikke tilsynsrådet anledning til at tilføje yderligere. Tilsynsrådet kan således henholde sig til det anførte i udtalelsen af 4. august 2003.”

Ved brev af 21. august 2003 anmodede Indenrigs- og Sundhedsministeriet Tilsynsrådet for C Amt om en udtalelse i sagen. Ministeriet anmodede i den forbindelse bl.a. om, at tilsynsrådet i udtalelsen nærmere redegjorde for, hvorledes tilsynsrådet havde vurderet D Kommunes tilrettelæggelse af sagsbehandlingen på socialområdet i forhold til de forvaltningsretlige retsgrundsætninger om delegation af myndighedsopgaver til private.

Ved brev af 27. august 2003 anmodede Tilsynsrådet for C Amt D Kommune om en redegørelse og stillede i den forbindelse en række konkrete spørgsmål.

Ved brev dateret den 8. september 2003 (sendt ved e-mail den 5. september 2003) til Indenrigs- og Sundhedsministeriet anførte advokat A bl.a., at retssikkerhedslovens § 42, herunder navnlig stk. 3, definitivt regulerede spørgsmålet om ansvarsfordeling på området. Endvidere anførte A, at Socialministeriet lagde særlig vægt på de retsgarantier, som gælder i relation til anbringelsessager, hvilket efter hans opfattelse indebar skærpede krav i relation til god og lovlig sagsbehandling.

Ved brev af 9. oktober 2003 til Tilsynsrådet for C Amt skrev D Kommune følgende:

”Til brug ved tilsynsrådets behandling af ministeriets spørgsmål, fremsendes hermed redegørelse for, hvorledes kommunens sagsbehandling af det sociale område er tilrettelagt.

D Kommunes børn og unge team består af en fuldtidssagsbehandler, en hjemmehospædagog, en sagsbehandler ansat på 8 timer pr. uge, en sundhedsplejerske samt teamleder med sagsbehandlerfunktion.

Opgaver i forhold til sagsbehandling og administration varetages af sagsbehandlerne i børn og unge teamet. Det vil sige at myndighedsudøvelse udelukkende varetages af ansatte i D Kommune, ingen opgaver på dette område er udliciteret.

Opgaver i forbindelse med familiebehandling, forældreevneundersøgelser samt overvåget samvær, kan efter godkendelse i kulturudvalget varetages af eksterne samarbejdspartnere såsom eksempelvis E. Disse opgaver er ikke lovbestemte men kan frit udliciteres med hjemmel i Kommunalfuldmagten.

Socialrådgiver H er den sagsbehandler der er ansat i 8 timer pr. uge. Disse 8 timer indgår som ovenfor nævnt i børn og unge teamets sagsbehandling og administration. Men af pladsmæssige årsager er H ofte på Es kontor i de 8 timer, hvorfor der kan forefindes møder i deres lokaler. H’s firma E er ikke ansat til opgaver i forhold til B.

Der er ligeledes lavet aftale om at H ikke er fysisk til stede i D Kommune ved telefontiden, idet dette vil kræve stort set alle de 8 timer, hvorfor der er udleveret en mobiltelefon til H, hvorfra han besvarer telefonopkald fra borgere.

På nuværende tidspunkt er E kun ansat i forhold til en enkelt foranstaltning og E hyres til opgaver på lige vilkår med øvrige private firmaer i forhold til de førnævnte opgaver. …”

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har efterfølgende telefonisk forespurgt D Kommune, om kommunens udtalelse af 9. oktober 2003 skulle forstås på den måde, at E ApS konkret har varetaget opgaver som nævnt i udtalelsens 4. afsnit. D Kommune har i den forbindelse telefonisk bekræftet, at E ApS konkret har varetaget opgaver i relation til hjemmehosstøtte efter servicelovens § 40, stk. 2, nr. 3, familiebehandling efter servicelovens § 40, stk. 2, nr. 4, overvåget samvær efter servicelovens § 57, stk. 3, samtaler til belysning af, hvorvidt der var behov for at iværksætte egentlige forældreevneundersøgelser, samt visse opgaver i relation til kommunens sociale vagttjeneste. Nogle af disse opgaver blev varetaget af socialkonsulent H, andre blev varetaget af andre medarbejdere i E ApS. Opgaverne i relation til den sociale vagttjeneste blev alene varetaget af H.

Ved brev af 15. oktober 2003 til Indenrigs- og Sundhedsministeriet anførte advokat A bl.a., at H varetog al sagsbehandling i Bs sag, og at han bl.a. havde truffet afgørelse omkring udstrækning og form af hendes samvær med hendes søn.

Han anførte endvidere, at ud af 20 møder med H var ca. 3 møder blevet holdt i D Kommunes lokaler, de øvrige var blevet holdt i E ApS’ lokaler. Det mobiltelefonnummer, hvorpå man kunne træffe H, var registreret i Es navn og på H’ private adresse.

Ved brev af 17. oktober 2003 anmodede Tilsynsrådet for C Amt D Kommune om en række supplerende oplysninger til sagen. Tilsynsrådet anmodede særligt om en præcisering af:

For hvor lang en periode har der været aftalt en kontrakt mellem konsulentfirmaet ”E” og D Kommune.

Hvor mange konsulenter har været involveret ud over H?

H’s skønnede andel af konsulentvirksomheden i de forskellige perioder.

Hvor mange andre opgaver har konsulentfirmaet varetaget for kommunen?

Ifølge kontrakten kan begge parter ophæve den ”med omgående virkning ved misligholdelse”. Hvilken virkning påregnes en sådan ophævelse i givet fald at få for H’s ansættelse?

Ifølge kontrakten omfatter den: ”15 timers ugentlig rådgivning og sagsbehandling og 17 timers hjemmehos-støtte”. Det fremgår endvidere, at ”E er en del af kommunens sociale vagttjeneste”. Hvorledes skønnes den faktisk anvendte tid fordelt på disse opgaver? …”

Ved brev af 10. november 2003 til tilsynsrådet fremkom D Kommune med supplerende oplysninger i sagen. Der fremgår af brevet følgende:

”Ad nr. 1 Der har været indgået 1 aftale og 1 kontrakt med E:

a. perioden 14. juni – 31. dec. 2002. Aftalen vedlægges som bilag.

b. perioden 1. jan. – 30. juni 2003. Kontrakten er tidligere fremsendt

og er ikke forlænget.

Ad nr. 2 I forhold til B er det udelukkende H, der har været tilknyttet. I dennes feriefravær har [socialkonsulent B] vikarieret, men denne har udelukkende fungeret på rådgivningsniveau og har på ingen måde varetaget myndighedsfunktion, hvilket ligeledes vil fremgå af journalnotater.

Ad nr. 3 H’s andel i konsulentfirmaet i de forskellige perioder har været samtlige de timer, der ligger ud over hans ansættelse i D Kommune.

Ad nr. 4 Konsulentfirmaet har varetaget alle kommunens hjemmehossager. Derudover har konsulenterne været købt til forskellige opgaver, der svarer til ca. 10 familier.

Ad nr. 5 Punktet i kontrakten vedrørende opsigelse er udelukkende gældende i forhold til hjemmehosfunktionen samt rådgivningsdelen. Det skal bemærkes, at kontrakten udløb pr. 30. juni 2003, medens H’s ansættelse er forlænget med uændret 8 timer ugentligt. Han er nu fast ansat.

Ad nr. 6 Det skal til dette oplyses, at det udelukkende er H, der har været en del af kommunens sociale vagttjeneste.

I perioden 14.06.2002 – 05.11.2002 har E v. H sammen med [socialkonsulent I], varetaget alle opgaver i D Kommunes Børn- og ungeteam – med socialchefen som nærmeste foresatte. D. 5. nov. 2002 vender [nuværende teamleder i børn og unge-teamet] tilbage fra barselsorlov, og d. 19. november 2002 bliver [nuværende teamleder] konstitueret som teamleder, hvorefter hun er H’s nærmeste foresatte. H blev i perioden 11.11.02 – 31.12.02 midlertidig ansat i kommunen med 8 timer ugentligt jf. ansættelsesbrev af 18. nov. 2003. [Rettelig 2002, hvilket D Kommune efterfølgende har meddelt til tilsynsrådet.]

I perioden 01.01.2003 – 30.06.2003 er ca. 17 timer om ugen anvendt til hjemmehosstøtte. Denne opgave er varetaget af [socialkonsulent C].

De 15 timers sagsbehandling er fordelt således, at de 8 timers ansættelse er anvendt til egentlig sagsbehandling med myndighedsudøvelse og varetaget af H, de resterende 7 timer er anvendt til rådgivning og administrativt arbejde i børn og unge teamet og er også varetaget af H. Derudover har der været tale om konsulentfunktion i forhold til en enkelt sag med variabelt timetal. Denne funktion er også varetaget af H. Det skal bemærkes, at organisatorisk er E og H i denne periode henhørende under Børn- og Ungeteamet med teamlederen som nærmeste foresatte.

Det kan således konkluderes vedr. H’s ansættelsesforhold i forhold til D Kommune, at han siden 11.11.02 har været ansat på almindelige vilkår med 8 timer ugentligt – og ansættelsesforholdet fortsætter indtil videre. H er nu fast ansat.”

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har efterfølgende telefonisk forespurgt D Kommune, om kommunens udtalelse skal forstås således, at der ikke før den 11. november 2002 var etableret et ansættelsesforhold mellem kommunen og H. Kommunen har telefonisk bekræftet dette.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har endvidere telefonisk forespurgt, på hvilken måde H deltog i kommunens sociale vagttjeneste. Kommunen har telefonisk oplyst, at opgaverne i relation til kommunens sociale vagttjeneste har været praktiseret således, at H blev kontaktet – typisk af politiet – hvis der opstod akutte situationer uden for kommunens lukketid. H vurderede, om der var behov for tvangsmæssige indgreb eller lignende myndighedsudøvelse. Var dette tilfældet, blev kommunens teamleder tilkaldt. Var det ikke tilfældet, håndterede han selv situationen, eventuelt ved en samtale med de involverede parter og eventuelt ved indgåelse af en aftale om en samtale på kommunen dagen efter.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har endelig telefonisk forespurgt, hvad det indebar, at E / H havde haft socialchefen som ”nærmeste foresatte” (udtalelsen af 10. november 2003) henholdsvis teamlederen som ”nærmeste foresatte” (aftalen af 28. januar 2003 og udtalelsen af 10. november 2003). Kommunen har i den forbindelse telefonisk oplyst, at socialchefen henholdsvis teamlederen fungerede som ”foresatte” ved dels at have det overordnede ansvar for, at E udførte deres opgaver forsvarligt, og dels at stå til rådighed for Es medarbejdere, såfremt de måtte være i tvivl om håndteringen af bestemte sager eller situationer.

Den 14. november 2003 fremkom Tilsynsrådet for C Amt med en udtalelse til Indenrigs- og Sundhedsministeriet i sagen. Det fremgår bl.a. af denne udtalelse:

”1. Forholdet mellem D Kommune og konsulentfirmaet ”E”.

Kommunen har indgået en ”aftale” med konsulentfirmaet for perioden 14. juni – 31. december 2002. Endvidere har kommunen indgået en ”kontrakt” med firmaet for perioden 1. jan. – 30. juni 2003. Der henvises til vedlagte kopier af aftale og kontrakt. Kontrakten er ikke blevet forlænget.

2. Forholdet mellem D Kommune og H.

I perioden 14. juni – 5. november 2002 har H varetaget opgaver i D Kommunes børne- og unge team med socialchefen som nærmeste foresatte. Fra 11. nov. – 31. dec. 2002 blev H ansat midlertidigt ”på almindelige vilkår” med en ugentlig tjenestetid på 8 timer. Ansættelsen er blevet forlænget, og H er nu fast ansat.

3. Forholdet mellem de opgaver, som H udfører som ansat i kommunen, og de øvrige konsulentopgaver.

Anledningen til den særlige ordning har været, at kommunens forvaltning har følt, at den måtte have ekstra professionel bistand i en sag om fjernelse af et barn fra hjemmet. Det er udelukkende H, der har været tilknyttet til sagen, (idet en anden konsulent fra firmaet dog har vikarieret ”på rådgivningsniveau og har på ingen måde varetaget myndighedsfunktion”).

Kommunen har oplyst, at H’s 8 timer er anvendt til ”egentlig sagsbehandling”, og at han derudover i første halvdel af 2003 har anvendt 7 timer til ”rådgivning og administrativt arbejde i børn og unge teamet”. Derudover har H også varetaget andre konsulentopgaver. I samme periode har en anden konsulent i firmaet anvendt ca. 17 timer ugentlig til ”hjemmehosstøtte”.

Kommunens forvaltning har direkte adspurgt fastholdt, at H i de 8 timer om ugen har bistået kommunen med at forberede og udstede ”forvaltningsakter”, og at resten af konsulentvirksomheden må karakteriseres som ”faktisk forvaltningsvirksomhed”, således som sondringen er beskrevet i Gammeltoft-Hansens ”Forvaltningsret” s. 33 – 36. Forvaltningen har medgivet, at der har været nogle mindre problemer i ”indkøringsperioden” (jfr. Advokat A´s brev af 15. okt. 2003), men at disse problemer nu skulle være løst.

På den baggrund finder tilsynsrådet i overensstemmelse med sin praksis at måtte lægge den offentlige myndigheds udtalelse til grund. Efter rådets opfattelse er der ikke i sagen tilstrækkelige holdepunkter for at antage, at kommunen imod sin benægtelse skulle have udliciteret myndighedsudøvelse.

Med hensyn til advokat A´s brev af 8. sept. 2003 skal blot bemærkes:

Kapitel 6 i lov om retssikkerhed og administration på det sociale område lyder:

[gengivelse af §§ 42-43 i retssikkerhedsloven]

Selvom tilsynsrådet ikke er umiddelbart enig med advokat A i dennes fortolkning af retssikkerhedslovens § 42, stk. 3 (sammenhold f.eks. med indholdet af § 43), er der efter rådets opfattelse ikke rimelig anledning til en lang diskussion om bestemmelsens selvstændige betydning. Det centrale i sagen må være, at rådet er enigt i, at myndighedsudøvelse generelt ikke kan overlades til private uden særlig lovhjemmel, (jfr. s. 735 i Gammeltoft Hansens ”Forvaltningsret”), men uenig i vurderingen af sagens faktiske omstændigheder.”

I brev af 10. december 2003 til Indenrigs- og Sundhedsministeriet fastholdt advokat A sin klage. Han anførte i den forbindelse bl.a. følgende:

”Dette understreger klart, hvad jeg hele tiden har hævdet, at kommunen reelt set har udliciteret min klients sag til en privat virksomhed. At kommunen søger at iværksætte et skalkeskjul ændrer ikke ved faktum, nemlig,

at sagsbehandlingen i min klients sag udføres af H via E virksomhed, dokumenteret via fax til og fra socialkonsulentern,

at sagen fysisk befinder sig på E´s kontor i Maribo,

at H alene kan nås via mobiltelefonsamtaler,

at møderne i sagen i al overvejende grad har fundet sted på E´s kontor i J,

at brevene i min klients sag afsendes fra J,

at kommunen også selv anser H for at være konsulent, jf. notatet fra Statsamtet,

at H overfor 3. mand, dvs. lægen i K, anser sig for at være konsulent,

at H udøver rene myndighedsopgaver, idet han har underskrevet samtlige afgørelser,

at aftalen mellem E v/ H og kommunen ikke indeholder nogen henvisning til overenskomsten eller i øvrigt opfylder de gældende krav til ansættelsesforhold,

at min klient modtager anbefalede brevet afsendt fra J (altså fra E),

at min klient således ikke har nogen som helst sikkerhed for, at hendes sag er undergivet de sædvanlige tavshedsregler og beskyttelse.

Man kan kun tolke disse elementer som udtryk for en klar udlicitering af min klients sag til E. Dette er ulovligt og i strid med retssikkerhedslovens bestemmelser.”

Den 12. maj 2004 meddelte B telefonisk, at De nu repræsenterede hende i stedet for advokat A.

Ved brev af 13. maj 2004 sendte Indenrigs- og Sundhedsministeriet kopi af de relevante akter i sagen til Dem med henblik på, at De eventuelt kunne fremsætte yderligere bemærkninger.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har ikke modtaget bemærkninger fra Dem.

Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse:

Statsamtmandens kompetence

Tilsynet med kommunerne varetages med virkning fra den 1. januar 2004 af fem statsamtmænd. Det er således statsamtmanden for F Amt, der fører tilsyn med D Kommune.

De sager, som hidtil var blevet behandlet af Tilsynsrådet for C Amt, og som fortsat verserede den 1. januar 2004, blev overført til statsamtmanden for F Amt. Tilsynsrådet blev nedlagt pr. 1. januar 2004. Der henvises til ikrafttrædelsesbestemmelsen § 6, stk. 7, i lov nr. 381 af 28. maj 2003 om ændring af lov om kommunernes styrelse med flere love.

Statsamtmandens tilsyn er – ligesom de tidligere tilsynsråds tilsyn – et retligt tilsyn. Statsamtmanden fører således tilsyn med, at kommunerne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder.

Statsamtmanden fører alene tilsyn med kommunerne. Statsamtmanden kan således bl.a. ikke tage stilling til, om børn og unge-udvalg nedsat i henhold til § 18 i lov om retssikkerhed og administration på det sociale område (lovbekendtgørelse nr. 72 af 6. februar 2004) overholder lovgivningen, idet disse er selvstændige forvaltningsmyndigheder, som ikke henhører under kommunalbestyrelsens kompetence. Statsamtmanden fører ligeledes ikke tilsyn med de konkrete dispositioner, som kommunalt ansatte træffer eller undlader at træffe som led i sekretariatsbetjeningen af børn og unge-udvalget.

Det følger imidlertid af § 3 i bekendtgørelse af forretningsorden for børn og unge-udvalgene (bekendtgørelse nr. 937 af 10. december 1997), at kommunalbestyrelsen sørger for, at sager, der skal afgøres af børn og unge-udvalget, forelægges for udvalget sammen med sagens akter samt en indstilling om sagens afgørelse.

Kommunalbestyrelsen har således til opgave at sørge for, at den fornødne sekretariatsbistand er til rådighed for udvalget. Spørgsmålet om den måde, hvorpå kommunalbestyrelsen generelt tilrettelægger arbejdet i forbindelse med denne sekretariatsopgave – herunder spørgsmål om lovligheden af udlicitering – henhører derfor under statsamtmandens tilsynskompetence.

Statsamtmanden fører ikke tilsyn med kommunerne i det omfang, særlige klage- eller tilsynsmyndigheder kan tage eller har taget stilling til den pågældende sag. Dette indebærer bl.a., at statsamtmanden ikke kan tage stilling til afgørelser, som kommunerne træffer efter den sociale lovgivning – herunder afgørelser inden for børn og unge-området – såfremt de kan indbringes for det sociale nævn, jf. § 60 i retssikkerhedsloven (lovbekendtgørelse nr. 72 af 6. februar 2004 om retssikkerhed og administration på det sociale område).

I relation til en kommunes forvaltning af børn og unge-området, vil statsamtmanden således kunne tage stilling til lovligheden af den generelle administration på området, herunder organiseringen af sekretariatsbetjeningen af børn og unge-udvalget, men ikke til de afgørelser, som træffes af børn og unge-udvalget, eller som træffes af kommunen med rekursadgang f.eks. til det sociale nævn.

Der henvises til §§ 47 og 48 i lov om kommunernes styrelse (lovbekendtgørelse nr. 968 af 2. december 2003).

Indenrigs- og Sundhedsministeriets kompetence

Indenrigs- og Sundhedsministeriet er ikke i almindelighed klageinstans over for de fem statsamtmænd, herunder statsamtmanden for F Amt, men Indenrigs- og Sundhedsministeriet kan af egen drift tage spørgsmål om lovligheden af kommunale dispositioner eller undladelser, som statsamtmanden har udtalt sig om, op til behandling, når ministeriet skønner, at sagen er af principiel eller generel betydning eller har alvorlig karakter, jf. § 53, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse. Tilsvarende gælder, hvis statsamtmanden har besluttet ikke at tage spørgsmål om lovligheden af kommunale dispositioner eller undladelser op til behandling, jf. § 53, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet kan tilsvarende (færdig)behandle spørgsmål om lovligheden af kommunale dispositioner eller undladelser, som et tidligere tilsynsråd har udtalt sig om eller besluttet ikke at tage op til behandling, jf. § 6, stk. 9, i lov nr. 381 af 28. maj 2003.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet kan ligesom statsamtmanden ikke tage stilling til lovligheden af et børn og unge-udvalgs dispositioner eller undladelser, ligesom ministeriet ikke kan tage stilling til en sag, hvis særlige klage- eller tilsynsmyndigheder har taget eller kan tage stilling til sagen.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har efter en gennemgang af sagen fundet anledning til at udtale sig om følgende spørgsmål:

Lovligheden af, at D Kommune i perioden 14. juni – 11. november 2002 overlod alle opgaver i kommunens børn og unge-team til en privat virksomhed.

Lovligheden af, at D Kommune i perioden 11. november 2002 – 30. juni 2003 havde ansat en medarbejder, som tillige var ansat i ovennævnte virksomhed, således at vedkommende samtidig udførte myndighedsudøvelse som led i ansættelsesforholdet og udliciteret faktisk forvaltningsvirksomhed på vegne af virksomheden.

Ad 1. Lovligheden af, at D Kommune i perioden 14. juni – 11. november 2002 overlod alle opgaver i kommunens børn og unge-teamet til en privat virksomhed

1.1. Generelt om udlicitering af myndighedsudøvelse og faktisk forvaltningsvirksomhed

Det er almindeligt antaget, at en offentlig myndighed ikke kan overlade myndighedsudøvelse til private, medmindre der er klar lovhjemmel hertil.

Omvendt vil der almindeligvis kunne ske udlicitering af opgaver, som har karakter af faktisk forvaltningsvirksomhed, medmindre det fremgår af eller er forudsat i lovgivningen, at de pågældende opgaver skal udføres af personer, som er ansat i forvaltningen.

1.2. Udlicitering på det sociale område

Speciallovgivningen kan indeholde hjemmel til udlicitering af myndighedsudøvelse. Speciallovgivningen kan endvidere fastslå eller forudsætte, at faktisk forvaltningsvirksomhed på et bestemt område – uanset udgangspunktet – ikke kan udliciteres.

Socialministeriet har over for Indenrigs- og Sundhedsministeriet oplyst, at der ikke i sociallovgivningen er hjemmel til, at der kan ske udlicitering af traditionelle myndighedsopgaver på det sociale område, herunder børn og unge-området. Dette gælder også sagsbehandling såsom afgivelse af indstilling til børn og unge-udvalget i tvangsanbringelsessager.

Med hensyn til faktisk forvaltningsvirksomhed er der ikke i sociallovgivningen fastsat regler, som udelukker en myndighed fra at udlicitere sådanne opgaver på det sociale område, herunder børn og unge-området.

Der fremgår følgende af retssikkerhedslovens § 43:

§ 43. Når en kommune eller en amtskommune betaler for at få udført opgaver efter den sociale lovgivning, skal myndigheden tage stilling til, hvorledes der skal forholdes med formue, som kan opstå i denne forbindelse.

Stk. 2. Når en myndighed overlader opgaver efter lov om aktiv socialpolitik, lov om en aktiv beskæftigelsesindsats og lov om social service til andre end offentlige myndigheder, er disse omfattet af reglerne i forvaltningsloven og offentlighedsloven i forhold til den opgave, der udføres.

Stk. 3. Ved opgavevaretagelsen, jf. stk. 2, er videregivelse og indhentelse af oplysninger vedrørende enkeltpersoner omfattet af forvaltningslovens §§ 27, 29 og 32. Dette gælder også for selvejende institutioner, der efter aftale udfører en opgave for en kommune eller en amtskommune.

Socialministeren har endelig i sin besvarelse af 4. juni 2004 af folketingsspørgsmål S 4071 bl.a. anført følgende:

”En myndighed kan ikke overlade myndighedsudøvelse til private, medmindre der er en særlig adgang til det i lovgivningen. Lov om social service giver ikke mulighed for, at en kommune kan overlade afgørelseskompetencen i børnesager til private. En myndighed kan imidlertid lovligt overlade faktisk forvaltningsvirksomhed til private.

[…]

Kommunen kan imidlertid anmode private om at udarbejde sagkyndige erklæringer, f.eks. lægeerklæringer og psykologerklæringer. Sagsforberedelsen kan indebære, at kommunen må anvende den særlige adgang til at indhente oplysninger i sagen uden samtykke, som findes i § 11 c i lov om retssikkerhed og administration på det sociale område. Indhentelse af oplysninger uden samtykke vil indebære myndighedsudøvelse.

Visse opgaver i forbindelse med anbringelse af børn uden for hjemmet vil imidlertid kunne overlades til private, da der er tale om faktisk forvaltningsvirksomhed. Det er fx opgaver i forbindelse med drift af opholdssteder og tilsyn samt opgaver som personlig rådgiver eller kontaktperson for barnet eller den unge. […]

Når en kommune overlader opgaver til private, er familien stadig beskyttet af reglerne i forvaltningsloven og offentlighedsloven, herunder reglerne om tavshedspligt. Dette er fastsat i lov om retssikkerhed og administration på det sociale område.”

Udgangspunktet er som nævnt ovenfor, at der kan ske udlicitering af faktisk forvaltningsvirksomhed. Som det fremgår forudsætningsvis af retssikkerhedslovens § 43 samt af socialministerens besvarelse af S 4071, er dette udgangspunkt ikke fraveget på det sociale område, herunder børn og unge-området.

Der vil således lovligt kunne ske udlicitering af faktisk forvaltningsvirksomhed på det sociale område, herunder børn og unge-området.

1.3. D Kommunes udlicitering af alle opgaver i kommunens børn og unge-team

D Kommune har oplyst, at der ikke har bestået noget ansættelsesforhold mellem kommunen og H i perioden 14. juni - 11. november 2002.

Derimod har der været indgået aftaler med E ApS (aftale af 3. juni 2002 og tillægsaftale af samme dato).

Kommunen har oplyst, at E ApS varetog samtlige opgaver i kommunens børn og unge-team, bortset fra en sekretærfunktion, i denne periode.

Aftalen indebar således en udlicitering af samtlige opgaver i børn og unge-teamet, uanset om der var tale om myndighedsudøvelse eller faktisk forvaltningsvirksomhed.

Som nævnt ovenfor er der ikke i sociallovgivningen hjemmel til at uddelegere traditionelle myndighedsopgaver på det sociale område, herunder børn og unge-området.

Det har således ikke været lovligt, at D Kommune har overladt alle opgaver i kommunens børn og unge-team til E ApS i perioden, idet der herved også skete udlicitering af den myndighedsudøvelse, som fandt eller ville kunne finde sted i perioden. Selve aftalen af 3. juli 2002 gik således ud over rammerne for, hvad der lovligt kan udliciteres.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har dags dato meddelt D Kommune og statsamtmanden for Fs Amt ministeriets retsopfattelse.

1.4. Konsekvensen af udlicitering af myndighedsudøvelse

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har som beskrevet ovenfor ikke kompetence i det omfang, der er tale om afgørelser, som henhører under børn og unge-udvalgets kompetence, eller afgørelser som kan indbringes for det sociale nævn.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har således ikke kompetence til at tage stilling til, hvilke konsekvenser udliciteringen kan have for gyldigheden af eventuelle afgørelser, som måtte være truffet af E ApS, eller afgørelser, som måtte være truffet af børn og unge-udvalget efter indstilling udarbejdet af E ApS.

Ad 2. Lovligheden af, at D Kommune i perioden 11. november 2002 – 30. juni 2003 havde ansat en medarbejder, som tillige var ansat i ovennævnte virksomhed, således at vedkommende samtidig udførte myndighedsudøvelse som led i ansættelsesforholdet og udliciteret faktisk forvaltningsvirksomhed på vegne af virksomheden

2.1. Generelt om delegation af opgaver til private

Med hensyn til delegation af opgaver til private, anfører Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., ”Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 145 f., følgende:

”Delegation til private kræver lovhjemmel. Drejer det sig om delegation af kompetence til at træffe afgørelse i forhold til borgerne, jf. forvaltningslovens § 2, stk. 1, må der kræves klar og udtrykkelig lovhjemmel. Overladelse af (dele af) sagsforberedelsen i afgørelsessager til private – f.eks. et rådgivende ingeniørfirmas udarbejdelse af en lokalplan eller et konsulentfirmas medvirken i en ansættelsessag – kan efter omstændighederne være ganske betænkelig uden et klart hjemmelsgrundlag. Drejer det sig derimod om udførelsen af visse former for faktisk forvaltningsvirksomhed – f.eks. rent teknisk service i forhold til borgerne – vil der formentlig kunne slækkes noget på hjemmelskravet. For så vidt angår faktisk forvaltningsvirksomhed i forhold til forvaltningen selv, gælder det i alle fald som udgangspunkt at der blot skal være bevillinger til at lade sådanne funktioner – f.eks. rengøring på en offentlig institution – udføre af private i stedet for af offentligt ansatte.”

På s. 735 f. er anført følgende:

”Det er ikke alle kommunale opgaver som kan overlades til private. Ved afgørelse af om en kommune lovligt kan overlade en opgave til private, sondres der normalt mellem myndighedsudøvelse og faktisk forvaltningsvirksomhed. Ved myndighedsudøvelse forstås i almindelighed dels den virksomhed der består i at forberede og træffe afgørelser, dels udøvelsen af tvang over for borgerne. Generelt kan myndighedsudøvelse ikke uden særlig lovhjemmel overlades til private. Forholdet er antagelig det modsatte når en kommune overlader til private at varetage faktisk forvaltningsvirksomhed, f.eks. børnepasning, ældrepleje og undervisning. Se om afgørelsesbegrebet og faktisk forvaltningsvirksomhed ovenfor, kapitel 2II, s. 29ff.

Ofte er kommunernes opgaver sammensat af elementer af både myndighedsudøvelse og faktisk forvaltningsvirksomhed. Det indebærer at en kommune eksempelvis kan overlade det til et privat firma at administrere kommunens lønudbetalinger, men hvis der skal træffes afgørelse – f.eks. om at foretage modregning i lønnen for en ansat der tidligere har fået udbetalt for meget i løn – må kommunen selv træde til.”

Med hensyn til delegation til private, anfører Steen Rønsholdt, ”Forvaltningsret. Retssikkerhed, proces, sagsbehandling”, 2001, s. 183 f., følgende:

”Delegation til private kræver ubetinget lovhjemmel. I forhold til sådan delegation svigter – som udgangspunkt – samtlige de retlige forudsætninger, som er knyttet til udøvelse af offentlig myndighed.

Hvor der ikke er tale om egentlig afgørelseskompetence – og i forbindelse hermed væsentlige sagsbehandlingsskridt – men om faktisk forvaltningsvirksomhed, kan dette udgangspunkt modificeres, alt afhængig af om genstanden for den omhandlede virksomhed er forvaltningen selv eller borgerne.

Se således en sag afgjort af Frederiksborg Amts tilsynsråd vedrørende lovligheden af Farum Kommunes udlicitering af administrative opgaver til et privat firma (j.nr. 1999-951/325 af 11. januar 2001). Kommunalbestyrelsens beslutning omfattede udlicitering af en række administrative opgaver – herunder bl.a. sekretariatsopgaver for vurderingsrådet til det private firma.

I sin argumentation for ordningens ulovlighed anførte Told & Skattestyrelsen bl.a., at der var tale om ”generel udlicitering af lovbestemt myndighedskompetence jf. vurderingslovens § 39A og skattestyrelseslovens § 11, der til forskel for faktisk forvaltningsvirksomhed udøves i tæt tilknytning til den forvaltningsretlige afgørelsesvirksomhed, der er placeret hos henholdsvis vurderingsrådene og skatteankenævnene.”

Efter Told & Skattestyrelsens opfattelse er der ikke hjemmel til, at overlade opgaver på vurderingsområdet, som er forbundet med direkte myndighedsudøvelse, til private eller virksomheder.

Tilsynsrådet anser kommunalbestyrelsens beslutning som ulovlig, men har ikke mulighed for at annullere, da beslutningen allerede er bragt til udførelse, jf. KSTL § 61, stk. 1.

Hvor der er tale om levering af ydelser til myndighedens eget forbrug er der – med respekt af sædvanlige saglighedskrav – og med respekt af bevillingssystemet – frihed for myndigheden til at rekvirere ydelser fra private i form af f.eks. rengøring, reparation, vedligeholdelse, kantinedrift etc.

Hvor der derimod er tale om udførelse af faktisk forvaltningsvirksomhed i forhold til borgerne kan problemstillingen i det enkelte tilfælde nærme sig det anførte om egentlig afgørelsesvirksomhed.”

Som det fremgår, er det afgørende for, om en bestemt opgave kan udliciteres, hvorvidt den kan karakteriseres som myndighedsudøvelse eller faktisk forvaltningsvirksomhed.

Spørgsmålet om, hvornår en opgave kan betragtes som myndighedsudøvelse henholdsvis faktisk forvaltningsvirksomhed, er behandlet adskillige steder i den forvaltningsretlige litteratur, navnlig i forbindelse med overvejelser om, hvornår der er tale om en afgørelsessag, hvori forvaltningslovens regler finder anvendelse.

I ”Myndighedsopgaver og udlicitering”, responsum afgivet af Bent Christensen til Udliciteringsrådet i april 1997, s. 7, er om denne sondring bl.a. anført følgende:

”Begrebet ”myndighedsudøvelse” har ikke en traditionel og veldefineret betydning i dansk ret. Kun en af de for tiden anvendte fremstillinger af almindelig forvaltningsret anvender begrebet. Og den bruger det som led i en helt generel beskrivelse af forvaltningens opgaver, hvor myndighedsudøvelse og servicefunktioner opstilles som de vigtigste kategorier.”

Bent Christensen, s. 8, anfører endvidere følgende:

” [vedr. svensk ret] ”Myndighedsudøvelse” foreligger i alt fald, når forvaltningen ensidigt og bindende fastlægger den enkeltes – borgerens – rettigheder og pligter på grundlag af offentligretlige regler. Karakteristisk er således en retlig ulighed mellem borger og forvaltning, og borgerens afhængighed i forhold til forvaltningen skabt af den samfundsmæssige magt, som forvaltningen har fået sig tillagt.

Det er netop uligheden og afhængigheden, der har ført til, at Riksdagen skal være med til at beslutte overdragelse af myndighedsudøvelse til private, som afskærer statens politiske ledelse fra at blande sig i forvaltningens konkrete retsanvendelse, og som begrunder det strengere erstatningsansvar og den mere betryggende forvaltningsproces.

Som begrebet således er udformet, omfatter ”myndighedsudøvelse” efter svensk ret ikke blot tvang, f.eks. tvangsindlæggelse af sindssyge, og forbud og påbud, men også begunstigelser såsom tilladelser, sociale ydelser, støtte til erhverv, optagelse på en undervisningsanstalt eller børneinstution – og betaling herfor – tildeling af stipendier, karaktergiving i undervisning osv.

Svensk rets forståelse af ”myndighedsudøvelse” er et godt udgangspunkt. Den svenske begrebsbestemmelse er en udbygget formulering af den, der findes i betænkning nr. 1227, oktober 1991: ”Udlicitering af offentlige drifts og anlægsopgaver”, den betænkning, der resulterede i udbudscirkulæret. Betænkningen taler side 52 om ”egentlig myndighedsudøvelse i forvaltningsretlig forstand, hvor forvaltningen virker gennem udstedelse af retsakter, der indeholder myndighedens ensidige bestemmelse af, hvad der er eller skal være gældende ret i det foreliggende tilfælde, eller hvor sådanne retsakter håndhæves gennem tvang, typisk tilsyn, kontrol, tilladelser, godkendelser samt administration af økonomiske styringsmidler m.v.” ”

2.2. Karakteristika ved henholdsvis udlicitering og egen-produktion

Kerneområdet for udtrykket ”myndighedsudøvelse” er som beskrevet af Bent Christensen offentlige myndigheders tilkendegivelser af, hvad der er eller skal være gældende ret (herunder afgørelser), samt udøvelsen af tvang.

Med hensyn til spørgsmålet om, hvilke hensyn der bevirker, at udlicitering af myndighedsudøvelse betragtes som ulovlig, anfører Bent Christensen i ”Myndighedsopgaver og udlicitering”, s. 11, følgende:

”1.4 Generelt om andre typer af forvaltningens virksomhed

For andre typer af forvaltningsfunktioner er henførelse til ”myndighedsudøvelse” ikke så enkel. Det grundlæggende kendemærke: den retlige ulighed i relationen forvaltning / borger må suppleres af de vurderinger, der må antages at ligge bag forbudet mod udbud af ”myndighedsudøvelse”.

Man kan prøve at få klarhed over disse vurderinger ved at se på forskelle mellem udførelse af en funktion foretaget af organer og personer, der hører til den offentlige forvaltning, og af en privat virksomhed.

Udføres en funktion af forvaltningen selv betyder det:

at der mere eller mindre fjernt findes en politisk ledelse: en minister, en borgmester, en kommunalbestyrelse,

at de, der udfører funktionen, er offentligt ansatte,

at virksomheden er omfattet af de forvaltningsprocessuelle regler, særlig forvaltningsloven, og

at virksomheden er underkastet de materielle – indholdsmæssige – forvaltningsretlige grundsætninger om saglighed (magtfordrejning), lighed, proportionalitet m.v.

Hertil kommer en væsentlig, men noget uhåndgribelig forskel. Der kan være forskel på holdningen – indstillingen til funktionens realisering – hos offentlig ansatte og private ansatte. Men det behøver ikke at være tilfældet. Holdningen til funktionens udøvelse kan lige så vel være bestemt af tilhør til en bestemt profession eller af en særlig ”korpsånd”, og i så fald vil ansættelsens retlige karakter være mindre betydningsfuld.”

I relation til den politiske ledelse bemærkes det, at hvis en opgave ikke er udliciteret, men fortsat udøves af forvaltningens egne ansatte, vil kommunalbestyrelsen til enhver tid – inden for lovgivningens rammer – kunne udøve en løbende politisk prioritering og styring.

Hvis opgaven imidlertid er udliciteret, har kommunalbestyrelsen alene mulighed for at udøve politisk prioritering og styring i forbindelse med indgåelsen af en udliciteringsaftale. Kommunalbestyrelsen har ikke mulighed for at udøve en løbende prioritering og styring, når først aftalen er trådt i kraft.

I relation til ansættelsesforhold bemærkes det, at i et ansættelsesforhold er den ansatte underlagt arbejdsgiverens overordnelses- og ledelsesbeføjelser, herunder arbejdsgiverens løbende tilsyns- og instruktionsbeføjelser i forhold til opgavevaretagelsen. Arbejdsgiveren har herunder bl.a. mulighed for at udstede tjenestebefalinger, som kan fastsætte sagsbehandlingsregler eller indeholde et konkret pålæg til en ansat om varetagelsen af en arbejdsopgave. Den ansatte har omvendt en lydighedspligt, som indebærer, at denne ansatte – qua selve ansættelsesforholdet – som klart udgangspunkt har pligt til at følge sådanne tjenestebefalinger.

Hvis en kommune imidlertid har udliciteret en opgave, har kommunen (socialchefen / teamlederen m.v.) som udgangspunkt ikke et tilsvarende sæt af beføjelser over for en ansat i det firma, som der er indgået udliciteringsaftale med. Den pågældende ansatte har endvidere ikke en lydighedspligt over for kommunen.

Det må antages, at disse manglende muligheder for at udøve løbende politisk prioritering og styring samt løbende tilsyns- og instruktionsbeføjelser med korresponderende lydighedspligt, er nogle af de væsentligste årsager til, at det ikke er lovligt (uden udtrykkelig lovhjemmel) at udlicitere myndighedsudøvelse, idet myndighedsudøvelse betragtes som særligt indgribende over for borgerne.

2.3. Indenrigs- og Sundhedsministeriets vurdering

D Kommune har i perioden 11. november 2002 – 30. juni 2003 tilrettelagt opgavevaretagelsen i kommunens børn og unge-team således, at der dels har været en ansættelsesaftale med H (8 timer om ugen), dels har været en licitationsaftale med E ApS, som i et vist omfang har været repræsenteret ved samme H. Alle opgaver vedrørende B har været udøvet af H, idet socialkonsulent B dog har vikarieret i relation til visse opgaver.

Der har dog tillige været andre medarbejdere fra E ApS tilknyttet børn og unge-området, ligesom der også har været tilknyttet andre medarbejdere ansat i kommunen. H har endvidere også varetaget andre opgaver for D Kommune end opgaver i relation til B.

Ansættelsesaftalen og licitationsaftalen giver ikke hver for sig Indenrigs- og Sundhedsministeriet anledning til bemærkninger. Ministeriet har imidlertid overvejet lovligheden af, at den samme person dels udfører opgaver som ansat i kommunen, dels udfører opgaver på vegne af et privat firma efter en udliciteringsaftale.

Der er ingen regler i lov eller bestemmelser fastsat i medfør af lov, som udelukker at den samme person varetager opgaver for en myndighed, dels som ansat og dels på vegne af en privat virksomhed.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har imidlertid overvejet, om en sådan ordning efter omstændighederne kan være uforenelig med retsgrundsætningen om, at en myndighed ikke må udlicitere myndighedsudøvelse uden udtrykkelig lovhjemmel.

Som nævnt ovenfor må det som udgangspunkt antages, at der i relation til myndighedsudøvelse er et særligt behov for, at kommunalbestyrelsen kan udøve løbende politisk prioritering og styring, og at kommunens ledelse kan udøve løbende tilsyns- og instruktionsbeføjelser med korresponderende lydighedspligt.

Dette synspunkt forstærkes yderligere, når der som på børn og unge-området er tale om ganske indgribende afgørelser og typer af tvang med store konsekvenser for de involverede børn og forældre, og hvor disse i mange tilfælde har begrænsede ressourcer og derfor kan have vanskeligt ved at varetage deres egne interesser.

Endelig bemærkes det, at lovreguleringen på området i mange tilfælde ikke indeholder præcise beskrivelser af retsfaktum, men i stedet angiver rammerne for forvaltningsretlige skøn, hvorfor kommunerne må anlægge et konkret skøn i hvert enkelt tilfælde. Der er således ikke tale om et område, som på hel eller næsten automatiseret vis kan administreres uden skønsmæssige vurderinger.

H har håndteret både myndighedsudøvelse og faktisk forvaltningsvirksomhed i relation til samme person (B). Der har været tale om et sammenhængende sagskompleks, hvor myndighedsudøvelse og faktisk forvaltningsvirksomhed er indbyrdes afhængig eller relateret, idet alle opgaverne udsprang af samme forhold, nemlig den tvangsmæssige anbringelse af hendes søn.

Lovligheden af en sådan konstruktion forudsætter efter Indenrigs- og Sundhedsministeriets opfattelse, at den ikke i realiteten indebærer, at kommunen fratages mulighederne for at udøve sine løbende styrings-, prioriterings-, tilsyns- og instruktionsbeføjelser over for opgaver, som har karakter af myndighedsudøvelse. Ministeriet finder, at dette navnlig gør sig gældende på et retsområde som børn og unge-området af de grunde, som er nævnt ovenfor.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet finder således, at det er en forudsætning, at kommunen har taget stilling til, hvilke opgaver der udføres inden for rammerne af ansættelsesforholdet, og i forhold til hvilke der derfor er løbende prioriterings-, styrings-, tilsyns- og instruktionsbeføjelser, eller at kommunen eventuelt i stedet har indgået aftale med den private virksomhed om, at der tillige er sådanne løbende beføjelser i forhold til de opgaver, som er udliciteret.

For en god ordens skyld bemærkes, at det tillige er en forudsætning, at der ikke er sket udlicitering af myndighedsudøvelse.

Der er i de for Indenrigs- og Sundhedsministeriet foreliggende sagsakter ikke oplysninger om, hvorvidt D Kommune eventuelt mundtligt eller på anden vis har taget stilling til spørgsmålet om, hvilke opgaver der skulle udøves inden for rammerne af ansættelsesforholdet.

Endvidere fremgår det af aftalen med E ApS af 28. januar 2003, at teamlederen fungerede som nærmeste foresatte i forhold til medarbejderne i E ApS. Aftalen mellem D Kommune og E ApS har således angiveligt betydet, at der – uanset der var tale om opgaver, som var udliciteret – alligevel bestod en række beføjelser i forhold til de personer, som udførte opgaver for kommunen. Det fremgår ikke af de for Indenrigs- og Sundhedsministeriet foreliggende sagsakter, hvorvidt kommunalbestyrelse og kommunens administrative ledelse hermed har haft de samme løbende prioriterings-, styrings-, tilsyns- og instruktionsbeføjelser i forhold til medarbejderne i E ApS, som de havde i forhold til deres egne ansatte.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet kan derfor, som sagen foreligger oplyst, ikke tage stilling til, hvorvidt den måde, hvorpå D Kommune har organiseret arbejdstilrettelæggelsen i kommunens børn og unge-team i perioden 11. november 2002 – 30. juni 2003, har været uforenelig med retsgrundsætningen om, at en myndighed ikke må udlicitere myndighedsudøvelse uden udtrykkelig lovhjemmel.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har overvejet, om ministeriet skulle anmode statsamtmanden for F Amt om at undersøge spørgsmålet nærmere.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet kan imidlertid konstatere, at den periode, hvori personsammenfaldet har eksisteret, påbegyndtes for ca. 1 ½ år siden. Sandsynligheden for, at det er muligt at rekonstruere eventuelle mundtlige tilkendegivelser vedrørende fordelingen af opgaver og kommunens beføjelser i forbindelse med de forskellige opgaver, er dermed relativt begrænsede. Ministeriet kan endvidere konstatere, at personsammenfaldet ikke længere eksisterer, idet licitationsaftalen udløb pr. 30. juni 2003 og ikke blev forlænget.

Ministeriet har på denne baggrund besluttet ikke at anmode statsamtmanden for F Amt om at undersøge spørgsmålene nærmere.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet foretager herefter ikke videre i anledning af sagen.

Kopi af denne udtalelse er dags dato tilsendt D Kommune, statsamtmanden for F Amt samt H.

Med venlig hilsen

Pernille Christensen