Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Udtræden af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse på baggrund af anden arbejdskrafts overtagelse af arbejdsopgaver samtidig med ændring af ejerforholdene, XXX

Resumé

Medlemmet har siden 1982 drevet selvstændig virksomhed som isenkræmmer. med en XXX butik.

XXX var dengang organiseret som en frivillig kæde, hvor de enkelte butikker var individuelt ejede og hvor ejerne heraf ejede en andel af et kædekontor. Kædekontoret ejede ingen andel af butikkerne. Kædekontoret varetog en række opgaver i forhold til indkøb og markedsføring, men havde ikke indflydelse på driften af butikkerne.

Med virkning fra den 3. september 2007 ændrede denne organisering sig. XXX kæden blev til en kapitalkæde under XXX A/S. I forbindelse hermed afhændede de enkelte butiksejere deres butikker til kapitalkæden.

Medlemmet indgik aftale om at overdrage sit anpartsselskab til XXX pr. 3. september 2007.

Ifølge aftalen gennemførtes overdragelsen som en skattefri aktieombytning, således at medlemmet overdrog alle anparter til XXX og modtog herfor aktier i XXX og en kontant betaling. Derudover modtog han kontant betaling for værdien af nettoaktiverne. Nogle af aktiverne blev udskilt og håndteret særskilt.

Ankenævnet fandt, at medlemmet efter overdragelsen ejede en mindre del af den virksomhed, som havde overtaget medlemmets anpartsselskab og at medlemmet dermed fortsat ejede en mindre del af virksomheden. Medlemmet havde derfor ikke overdraget hele virksomheden og kunne derfor ikke anses for ophørt med drift af selvstændig virksomhed på denne baggrund.

Ifølge aftalen forpligtede den deltagende butiksindehaver sig til at arbejde for XXX som fuldtidsbutikschef fra den 3. september 2007 til den 1. februar 2009.

Medlemmet og XXX havde inden den 3. september 2007 aftalt, at medlemmet alligevel ikke skulle tiltræde som butikschef.

XXX ansatte en anden person som butikschef. Fra den 3. september 2007 som konstitueret butikschef i tidsbegrænset ansættelse og fra 1. marts 2008 som butikschef i tidsubestemt ansættelse.

Ankenævnet fandt, at medlemmets arbejdsopgaver blev overtaget mere end midlertidigt af kædekontoret og af den nye butikschef.

Ankenævnet fandt at medlemmet kunne anses for udtrådt den 3. september 2007, idet hans personlige arbejde samtidig blev overtaget mere end midlertidigt af anden arbejdskraft i virksomheden, og idet der samtidig var sket ændringer i virksomhedens ejerforhold.

NN, Deres j.nr. xxxxx

Ankenævnet har behandlet YYs klage på møde den 14. maj 2009.

Nævnet traf denne

A F G Ø R E L S E

NN anses for ophørt med drift af selvstændig virksomhed den 3. september 2007.

NN kan overgå til efterløn den 19. september 2007, forudsat han opfylder de øvrige betingelser herfor.

Ankenævnet ændrer således Arbejdsdirektoratets afgørelse af den 4. februar 2008.

B E G R U N D E L S E

Ankenævnet har lagt til grund, at

NN søgte om at overgå til efterløn fra den 3. september 2007,

a-kassen modtog ansøgningen den 19. september 2007,

NN siden 1982 havde drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse som isenkræmmer,

virksomheden indtil 2. september 2007 var XXX ApS, og

NN overdrog samtlige anparter i XXX ApS til XXX A.m.b.A. med virkning fra den 3. september 2007.

Ankenævnet har også lagt til grund, at XXX den 3. september 2007 overgik fra at være en frivillig andelsbaseret isenkræmmerkæde til at være en kapitalkæde organiseret under XXX Holding A/S.

Direktoratet har truffet afgørelse om, at NN ikke kunne anses for ophørt mere end midlertidigt med drift af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse, og at han derfor ikke havde ret til at overgå til efterløn den 19. september 2007.

Medlemmer, der driver selvstændig virksomhed inden overgangen til efterløn, og som ikke viderefører virksomheden, kan først overgå til efterløn, når det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt.

Ophør ved overdragelse

Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

Ankenævnet finder, at NN den 3. september 2007 ikke kan anses for at have overdraget hele sin virksomhed XXX ApS.

NN overdrog ifølge butiksaftale med XXX alle anparter i XXX ApS og som modydelse herfor tildeltes aktier i XXX samt en kontant betaling og i tillæg hertil en betaling for værdien af nettoaktiverne.

Da XXX fra den 3. september 2007 ejer XXX ApS og NN ejer en mindre del af XXX, finder ankenævnet, at NN fortsat ejer en del af XXX ApS efter den 3. september 2007.

Da NN ikke har overdraget hele virksomheden XXX ApS, kan NN ikke anses for ophørt med denne virksomhed på denne baggrund.

Udtræden ved overtagelse af personlige arbejdsopgaver

Et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af medejere, kan anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmets udtræden skyldes, at medlemmets personlige arbejde samtidig overtages mere end midlertidigt af anden arbejdskraft i virksomheden. Årsagen hertil skal være, at der er sket ændringer i virksomhedens ejerforhold.

Ankenævnet finder, at der med virkning fra den 3. september 2007 skete ændringer i virksomhedens ejerforhold.

Ankenævnet har lagt vægt på, at NN inden den 3. september 2007 ejede XXX ApS og ejede andele af kædekontoret XXX A.m.b.A.

Ankenævnet har videre lagt vægt på, at NN ifølge butiksaftale med XXX overdrog alle anparter i XXX ApS og som modydelse herfor blandt andet tildeltes aktier i XXX.

Ankenævnet har endvidere lagt vægt på, at NNs overdragelse af sin isenkræmmervirksomhed var en overdragelse blandt mange andre XXX butikkers overdragelse i forbindelse med en større fusion af virksomheder, hvor XXX den 3. september 2007 overgik fra at være en frivillig andelsbaseret isenkramkæde til at være en kapitalkæde under XXX Holding A/S.

XXX ApS overgik således til at være en del af en større kæde med mange aktionærer og en flerhed af selskaber.

Ankenævnet finder, at NN den 3. september 2007 var ophørt med sin beskæftigelse som isenkræmmer.

XXX har i brev den 7. april 2008 oplyst, at der var indgået aftale om, at NN ikke skulle fortsætte i butikschefstilling efter den 2. september 2007, og at ZZ blev ansat som butikschef på den baggrund.

YY har i brevene den 6. september 2007, 29. februar 2008, den 10. april 2008 og den 25. juli 2008 ligeledes oplyst, at NN ifølge gensidig aftale med XXX ikke skulle være butikschef efter den 2. september 2007 og ikke var beskæftiget i virksomheden efter den 2. september 2007.

NNs revisor har samstemmende den 4. oktober 2007 oplyst, at NN ikke var beskæftiget i XXX efter den 2. september 2007.

Ankenævnet lægger herefter til grund, at NN ikke arbejdede i virksomheden efter den 2. september 2007 – selv om det fremgik af butiksaftalen, at NN skulle være butikschef fra den 3. september 2007.

Ankenævnet finder, at NNs personlige arbejde den 3. september 2007 blev overtaget mere end midlertidigt af anden arbejdskraft.

Ankenævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at NN inden den 3. september 2007 havde drevet XXX ApS som selvstændig virksomhed, og at virksomheden var en isenkræmmerbutik.

NN oplyste i forbindelse med sin ledigmeldelse, at han var fuldtidsbeskæftiget, og at hans arbejdsopgaver var indkøb, salg og administration.

XXX har i brev af 7. april 2008 oplyst, at der blev foretaget en omlægning af arbejdsopgaver i forbindelse med kædedannelsen. ”Kædekontoret” overtog ansvaret for visse funktioner i forbindelse med indkøb; indgåelse af leverandøraftaler og lignende.

På baggrund heraf finder ankenævnet, at ”kædekontoret” overtog en del af NNs vedrørende indkøb og aftaleindgåelse.

Det fremgår af ZZs kontrakt, at der var tale om konstitueret butikschef og at kontrakten var tidsbestemt.

Det fremgår af brev til ZZ den 28. marts 2008, at hun pr. 1. marts 2008 fastansættes som butikschef.

Det fremgår af ansættelsesaftale vedrørende ZZ, at hendes arbejdsopgaver blandt andet var indkøb, kundebetjening og administration.

ZZ blev således ansat til varetagelse af de samme arbejdsopgaver som NN havde haft i anpartsselskabet.

ZZ var fra 3. september 2007 tidsbegrænset ansat og blev efterfølgende fastansat som butikschef.

YY har forklaret, at tidsbegrænsningen var af hensyn til at vurdere ZZs evner.

XXX har forklaret, at der var indgået aftale om, at NN ikke skulle fortsætte i butikschefstilling efter den 2. september 2007, og at ZZ blev ansat som butikschef på den baggrund.

Ankenævnet finder uanset, at ZZs ansættelse som udgangspunkt var tidsbegrænset, at ZZ overtog den resterende del af NNs arbejdsopgaver mere end midlertidigt.

På ovennævnte baggrund finder ankenævnet, at NNs arbejdsopgaver fra den 3. september 2007 skal anses for overtaget mere end midlertidigt af anden arbejdskraft – af kædekontoret og ZZ.

Ankenævnet finder således, at NN kan anses for udtrådt den 3. september 2007, idet hans personlige arbejde samtidig blev overtaget mere end midlertidigt af anden arbejdskraft i virksomheden, og idet der samtidig var sket ændringer i virksomhedens ejerforhold.

Den øvrige del af virksomheden

Det fremgår af butiksaftalen, at ”ikke relaterede XXX aktiviteter og aktiver/passiver” skal udskilles senest på ”Afviklingsdagen” (dvs. den 3. september 2007).

Statsautoriseret revisor, [navn udeladt], har den 24. april oplyst, at ejendommen på [adresse udeladt] blev udeholdt af omdannelsen.

Det fremgår af sagens oplysninger, at virksomhed med cvr-nr. [cvr-nr. udeladt] udlejer denne ejendom.

Revisor har oplyst om udlejningsejendommen, at

administration og regnskab foretages af revisor,

vedligeholdelse udføres af håndværkere,

snerydning m.v. påhviler lejer, samt

opmåling og afregning af el, vand og varme foretages af lejer.

På denne baggrund anses udlejningsvirksomheden for formueforvaltning.

Revisor har endvidere oplyst, at der udover udlejningsvirksomheden er udskilt en personbil, og at der ikke er udskilt andre aktiviteter.

På denne baggrund finder ankenævnet, at der ikke er yderligere erhvervsaktivitet i den tidligere isenkræmmervirksomhed.

Da NN den 3. september 2007 anses ophørt med drift af sin virksomhed ved udtræden, jf. afgørelsen ovenfor, vil han kunne opnå ret til efterløn fra denne dato, hvis han opfylder de øvrige betingelser for ret til efterløn.

En af de øvrige betingelser er, at efterløn ydes efter skriftlig ansøgning og tidligst fra det tidspunkt, hvor a-kassen har fået ansøgningen.

Da a-kassen modtog ansøgningen den 19. september 2007, kan NN overgå til efterløn fra denne dato, hvis han opfylder de øvrige betingelser for ret til efterløn.

Ankenævnet beklager den lange sagsbehandlingstid.

R E G L E R

Ankenævnet henviser til

§§ 57, stk. 3, samt 74 c, stk. 1 i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 994 af 8. august 2007,

§§ 3, 9 og 10 i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse, og

§ 14 i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 1621 af 13. december 2006 om fleksibel efterløn.

O P L Y S N I N G E R N E I S A G E N

Sagen er afgjort på grundlag af de akter, som ankenævnet har modtaget fra direktoratet, XXXs pressemeddelelse af 24. september 2007, samt Deres breve af 25. juli 2008, 27. marts 2009 og 30. april 2009.

På ankenævnets vegne

ff

fuldmægtig

De kan læse om afgørelsens retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til:

Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 994 af 8. august 2007

§ 57. Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt, jf. dog kapitel 11 b. Dagpenge kan ikke udbetales for ledighedsperioder, hvor medlemmet er berettiget til en dagpengegodtgørelse fra arbejdsgiveren, jf. § 84, medmindre andet følger af regler fastsat af direktøren for Arbejdsdirektoratet i medfør af § 84, stk. 10.

Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Beskæftigelsesrådet.

§ 74 a. Ret til efterløn har et medlem af en anerkendt arbejdsløshedskasse, jf. dog § 74 o, som

1) har nået efterlønsalderen, jf. § 74,

2) har været medlem i mindst 30 år, jf. dog stk. 2-6,

3) har indbetalt efterlønsbidrag, jf. § 77, stk. 4, i 30 år, og senest fra medlemmet er fyldt 30 år, jf. dog stk. 2-6,

4) vil kunne opfylde betingelserne for ret til dagpenge ved ledighed, jf. dog stk. 8-10,

5) har fået indberettet værdien af pensionsformuen, jf. § 74 j, stk. 3, 4, 7 og 8, og

6) har bopæl her i riget eller i et andet EØS-land.

§ 74 c. Overgang til efterløn kan ske fra beskæftigelse, ledighed eller delpension. Medlemmer, der driver selvstændig virksomhed inden overgangen til efterløn, og som ikke viderefører virksomheden efter reglerne i § 74 f og § 74 g, kan først overgå til efterløn, når det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt.

Stk. 6. Direktøren for Arbejdsdirektoratet kan efter forhandling med Beskæftigelsesrådet fastsætte nærmere regler om overgang til efterløn, herunder om overgang til efterløn efter bortfald af delpension efter lov om delpension.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

§ 3. Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

§ 9. Et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af ægtefællen, kan anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmets udtræden skyldes, at medlemmets personlige arbejde samtidig overtages mere end midlertidigt af anden arbejdskraft i virksomheden. Årsagen hertil skal være,

1) at der inden for de sidste 3 måneder er opstået et behov i virksomheden for særlige, faglige kvalifikationer, eller

2) at der er sket ændringer i virksomhedens ejerforhold.

Stk. 2. Det er en forudsætning for anvendelsen af stk. 1, at medlemmets arbejdsfunktioner ikke overtages af ægtefælle, samlever eller umyndige børn.

§ 10. Bestemmelserne i § 5, stk. 1-3, og §§ 8 og 9 finder også anvendelse for et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af medejere, uden at medlemmet har afhændet sin del af virksomheden.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 1621 af 13. december 2006 om fleksibel efterløn

§ 14. Et medlem, der opfylder betingelserne i lovens § 74 a eller § 75, kan overgå til efterløn efter reglerne i lovens § 74 c.

Stk. 2. Efterløn ydes efter skriftlig ansøgning og tidligst fra det tidspunkt, hvor a-kassen har fået ansøgningen.