Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 11. november 2008 i sag 14.2008

A, Dansk Frisør & Kosmetiker Forbund v/advokatfuldmægtig Julie Bjørn Hansen

mod

B v/advokat Henrik Roslev Østergaard

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Tine Benedikte Skyum og chefkonsulent Simon Neergaard-Holm (begge DA) samt advokat Ane Kristine Lorentzen og konsulent Gert Svendsen (begge LO). Endvidere har som særlige sagkyndige medlemmer deltaget Direktør John Petersen, Danmarks Frisørmesterforening og faglig chef, cand.jur. Pernille Meden, Dansk Frisør & Kosmetiker Forbund.

Mellem klageren, elev A, født den 12. september 1969, og B, blev den 31. marts 2006 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som frisør med uddannelsesperiode fra den 1. april 2006 til den 16. juni 2009.

Klageren har ved sin organisation, Dansk Frisør & Kosmetiker Forbund, ved klageskrift modtaget den 28. februar 2008 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at indklagede, B, tilpligtes at betale 380.633,26 kr., subsidiært 210.473,95 kr. til klageren med tillæg af procesrente af nærmere angivne beløb fra nærmere angivne tidspunkter.

Indklagede har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb end påstået af indklagede.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 2. oktober 2008.

Parterne, indklagede ved direktør B, har givet møde for nævnet og afgivet forklaring.

Sagens omstændigheder

Forud for indgåelsen af den oven for nævnte uddannelsesaftale blev A den 1. november 2005 ansat i Salon H, som negleteknikker til en månedsløn på 20.000 kr.

Det fremgår af uddannelsesaftalen af 31. marts 2006, at det i pkt. 8 om løn og andre vilkår er afkrydset, at lønnen er højere end den gældende mindstebetaling for elever og er fastsat til 90,14 kr. i timen, og at den normale arbejdstid er 37 timer pr. uge.

Den 18. april 2006 underskrev A og C en ansættelseskontrakt mellem Salon H og A. Det fremgår af kontrakten, at A med virkning fra den 1. april 2006 tiltrådte en stilling som negletekniker/kosmetolog. Det fremgår af kontraktens pkt. 2.6, at parterne forventer, at arbejdstiden i gennemsnit udgør maksimalt 15 timer om ugen. Af pkt. 5.1 fremgår, at A ”modtager et vederlag i form af grundløn, der månedligt udgør forskellen mellem lønnen for jobbet som frisørelev (dagpengesatsen) og kr. 21.000.” Under § 8 om opsigelse er i pkt. 8.1 anført, at funktionærlovens almindelige opsigelsesbestemmelser gælder for ansættelsesforholdet, og i pkt. 8.3 er anført, at arbejdstageren kan opsige ansættelsesforholdet med en måneds varsel til udløbet af en kalendermåned. I pkt. 8.4 er anført opsigelsesvarsler ved arbejdsgiverens opsigelse svarende til varsler efter funktionærlovens § 2, stk. 2.

Den 30. september 2006 blev uddannelsesaftalen ophævet ensidigt af Salon H. I en skrivelse af 30. september 2006, der er underskrevet af A og C og stilet til Salon H, hedder det:

”Det bekræftes hermed at A …d.d. har modtaget og accepteret indholdet i dokument til ophævelse af uddannelsesaftale indgået med Salon H, under forudsætning af, at uddannelsesaftalen mellem A og K og K, godkendes af det faglige udvalg, og dermed effektueres.

Negleteknikkerdelen fortsætter som hidtil med en månedlig betaling på kr. 6.489,83, og er gældende lige så længe, som uddannelsesaftalen er gældende. Denne lønudgift afholdes af Salon H.

Bruttolønnen vil samlet udgøre kr. 21.000 pr. måned, hvoraf de kr. 14.510,17 vedrører uddannelsesaftalen som frisørelev, og afholdes af K..”

I en skrivelse af samme dato, stilet til K att. T og underskrevet af T og A, hedder det:

”Det bekræftes hermed at A … d.d. har modtaget ny uddannelsesaftale med K med startdato den 01.10.2006.

A bekræfter at tiltræde ovenstående under accept af følgende betingelser –

Punktet omkring prøvetid ændres til ingen prøvetid.

A oppebærer anciennitet fra tidligere stilling i kosmetolog/frisørbranchen i perioden fra 22.09.2005.

Det bekræftes at stillingen består af en fuldtidsstilling som frisørelev, samlet ugetimeantal på 37,00 timer pr.uge.

…”

Ligeledes den 30. september 2006 underskrev T og A en uddannelsesaftale vedrørende frisøruddannelse med angivelse af K som arbejdsgiver. Uddannelsesperioden er anført som 1. oktober 2006 til 17.juni 2009. I pkt. 8 er afkrydset, at lønnen er højere end gældende mindstebetaling for elever og udgør 14.510,17 kr. månedligt. I pkt. 11 er anført:

”Pr. 1/10 2006 overtager ”K (B), uddannelsesaftalen fra ”Salon H”. …”

Af et ansættelsesbevis af 1. december 2006 til A fra B fremgår, at As arbejdstid er mandag til torsdag 9 til 17.30, fredag 9 til 18 og lørdag 9 til 14. A har fri hver 3. lørdag samt onsdag.

Den 30.juni 2007 skrev T til A:

”Opsigelse af din tillægskontrakt i S, B

Grundet manglende omsætning og virksomhedens generelle økonomi, må vi desværre med beklagelse opsige dig med 3 måneders varsel pr. dd. vedr. din tillægskontrakt om reg. af løn op til kr. 21.000 månedlig.

Du vil modtage din sædvanlige løn ind til udgangen af september 2007, hvorefter du vil overgå til normal voksenelevløn.”

Dansk Frisør og Kosmetikerforbund skrev den 17. august 2007 til B og anførte bl.a., at lønaftalen var opsagt efter prøvetidens udløb i strid med erhvervsuddannelsesloven § 60 jf. § 55. Forbundet opfordrede indklagede til straks at tilbagekalde opsigelsen og anførte, at man ellers ville betragte det som en ophævelse af uddannelsesaftalen med erstatningspligt til følge.

Den 29. oktober 2007 skrev forbundets advokat til indklagede og anførte bl.a., at B ikke havde dokumenteret indbetaling af pensionsbeløbene for februar/marts 2006, november 2006 og februar/maj 2007 som aftalt på et mæglingsmøde den 29. august 2007.

Den 31. oktober 2007 skrev forbundets advokat til B og anførte bl.a., at A havde fået en lønudbetaling der netto var 1.275,23 kr. mindre end hendes normalløn.

T skrev den 9. november 2007 til forbundets advokat, at han ville afregne den manglende løn og pension. Endvidere anførte T.

”At jeg nu alligevel efterreg. lønnen tilbage til det normale, er således ikke udtryk for anerkendelse af, at tilbagekalder opsigelsen, men alene udtryk for, at jeg pt. ikke har de dokumenter, som er nødvendige for at bevise min ret.”

Den 30. november 2007 skrev forbundets advokat til B:

”Jeg skal hermed ophæve uddannelsesaftalen mellem A og B på grund af væsentlig misligholdelse. Som følge heraf møder A ikke længere på arbejde.

Jeg har tidligere skrevet til dem den 29. og 31. oktober 2007 og modtog som svar herpå en e-mail fra Dem den 9. november 2007. Da De imidlertid ikke har opfyldt kravene heri, ophæves uddannelsesaftalen.

…”

Indklagedes advokat ophævede den 4. december 2007 uddannelsesaftalen under henvisning til, at klageren ikke var mødt på arbejde.

Det fremgår af fremlagte lønsedler, at B fra december 2006 har afholdt også den del af As løn, der vedrører arbejdet som negleteknikker.

A indgik med virkning fra den 28.januar 2008 en ny uddannelsesaftale med voksenelevløn til udløb den 30. november 2009.

Det fremgår af klagerens opgørelse af betalingskravet, at dette består af manglende løn for oktober og november 2007, feriepenge fra januar-oktober 2007, manglende pensionsindbetalinger, erstatning for manglende løn december 2007 og januar 2008, forskellen mellem svendeløn og elevløn i forbindelse med forlængelse af uddannelsesaftalen, løntab i uddannelsesperioden efter ophævelsen, godtgørelse for usaglig vilkårsændring efter funktionærlovens § 2 b, stk.3, godtgørelse for mangelfuldt ansættelsebevis og erstatning for tab af uddannelsesgode.

Klageren, A, har forklaret bl.a., at hun af C blev spurgt, om hun ville være frisørelev. Hun sagde, at det ville hun godt, hvis hun kunne få i alt 21.000 kr. i løn. Det blev accepteret. Hun arbejdede navnlig med negle om onsdagen, hvor hun var alene i forretningen. Hun arbejdede ikke mere end 37 timer ugentligt. T forklarede opsigelsen af neglekontrakten med pengemangel. Efter ophævelsen af ansættelsesforholdet sendte hun nøglerne til arbejdsgiveren.

Indklagede ved direktør T har forklaret bl.a., de ca. 6.000 kr. for arbejde med negle svarede til omkring 15 timers arbejde. Det var oprindeligt tanken, at A skulle arbejde 37 + 15 timer ugentligt, men det blev ikke til noget på grund af kundemangel. Tillægskontrakten blev opsagt fordi selskabets økonomi var meget dårlig. Han modtog først nøglerne fra A efter den 4. december, hvor hans advokat havde ophævet aftalen. De havde ikke på det tidspunkt modtaget As ophævelse. Salon H var hans kones salon. Den havde også store økonomiske problemer, og det var baggrunden for at B overtog uddannelsesaftalen.

Klageren har til støtte for sin påstand anført, at klagerens løn i uddannelsesforholdet reelt var 21.000 kr. månedligt. Efter tillægskontrakten må klageren samlet betragtes som havende aftalt funktionærstatus. Såvel Salon H som senere indklagede afholdt samlet løn på 21.000 kr. månedligt. Ophævelsen den 30. november 2007 var berettiget som følge af manglende betaling af løn og pension, som indklagede den 9. november 2007 havde anerkendt at skulle betale.

Indklagede har til støtte for sin påstand anført, at der var tale om to selvstændige ansættelsesforhold. Indklagede var derfor berettiget til at opsige kontrakten vedrørende negleteknik som følge af virksomhedens økonomiske problemer. Klagerens ophævelse fremkom for sent, jf. erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 3, og indklagede havde ikke modtaget den, da indklagede med rette ophævede aftalen den 4. december 2007.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

4 medlemmer bemærker:

Det fremgår af Ts brev af 30. juni 2007, at han karakteriserer kontrakten af 18. april 2006 om negleteknik/kosmetolog som en tillægskontrakt i B om regulering af løn op til 21.000 kr. månedligt. I skrivelsen af 30. september 2006 til Salon H anføres, at negleteknikkerdelen fortsætter som hidtil og er gældende lige så længe som uddannelsesaftalen er gældende og at lønnen afholdes af Salon H. På trods heraf er det T, der den 30. juni 2007 på vegne af B, der jo ikke er part i denne aftale, opsiger aftalen. Endelig fremgår det af de fremlagte lønsedler, at B på samme lønsedler har betalt elevløn og løn for negleteknikkerdelen, således at den samlede månedsløn var 21.000 kr.. Under disse omstændigheder finder vi, at det ved vurderingen af sagen må lægges til grund, at As løn under uddannelsen reelt var 21.000 kr. månedligt.

I e-brevet af 9. november 2007 erklærede B, at H ville afregne den manglende løn og pension. Dette skete imidlertid ikke, og på denne baggrund findes ophævelsen af ansættelsesforholdet, som forbundets advokat fremsendte den 30. november 2007, at være berettiget.

As frisøruddannelse er ikke omfattet af funktionærloven. Da kontrakten vedrørende negleteknikkerarbejdet alene i § 8 vedrørende opsigelse henviser til ”funktionærlovens almindelige opsigelsesbestemmelser”, er der ikke fornødent grundlag for at fastslå, at As ansættelsesforhold i sin helhed efter aftale er omfattet af funktionærloven.

Herefter findes A at have krav på manglende løn for oktober og november 2007 inkl. feriepenge med 14.602,11 kr. (opgørelsens pkt. 1-3), manglende betaling af feriepenge fra januar til oktober 2007 med 25.727,36 kr. (pkt. 4), manglende indbetaling af pension med 15.461,34 kr. (pkt. 5 og 6) og ferietillæg for 2006 med 1.277,12 kr. (pkt. 7), i alt 57.067,93 kr. Derudover bør der tilkendes A en godtgørelse efter ansættelsesbevisloven på 10.000 kr. som påstået som følge af, at uddannelsesaftalen reelt er mangelfuld henset til den anden kontrakts integrerede betydning vedrørende løn, herunder at denne kontrakts arbejdsgiverbetegnelse efter 30. september 2006 i realiteten var ukorrekt og henset til, at disse mangler har forårsaget tvist parterne imellem.

Vifinder endelig, at der skal tilkendes A en erstatning for ophævelsen af uddannelsesaftalen på 30.000 kr.

3 medlemmer af flertallet bemærker, at A efter principperne i Højesterets dom af 1. oktober 2008 yderligere har krav på løntabserstatning i forbindelse med ophævelsen af elevforholdet.

Da klagerens rentepåstande ikke er nærmere begrundet i processkrifterne eller de fremlagte bilag eller under forhandlingen, tillægges der renter af det samlede beløb fra sagens indbringelse for Tvistighedsnævnet.

3 medlemmer bemærker:

As tillægskontrakt blev opsagt af virksomheden ved brev af 30.juni 2007. Ved brev af 17. august 2007 opfordrede Dansk Frisør- og Kosmetiker Forbund indklagede til at tilbagekalde opsigelsen, idet man ellers ville betragte det som en ophævelse af uddannelsesaftalen med erstatningspligt til følge. Først ved brev af 30. november 2007 ophævede forbundets advokat uddannelsesaftalen. Vi finder herefter ikke, at ophævelsen er sket inden for den i erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 3, anførte frist på en måned. Vi stemmer derfor for at frifinde indklagede for krav vedrørende erstatning for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen. For så vidt angår de øvrige krav tiltræder vi flertallets afgørelse.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet hvilket specielt for så vidt angår erstatning for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen indebærer, at denne fastsættes til 30.000 kr. Der tilkendes herefter samlet A 97.067,93 kr.

T h i b e s t e m e s

Indklagede, B, skal inden 14 dage til klageren, A, betale 97.067,93 kr. med tillæg af procesrenter fra den 28. februar 2008.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet anmoder om at blive underrettet om rettens afgørelse.