Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 26. januar 2009 i sag 15.2008

A, HK v/Bjarne Jensen

mod

B v/advokat Mai-Brit Thygesen, Dansk Industri

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Linda Rudolph Greisen, chefkonsulent Simon Neergaard Holm (begge DA) samt advokat Evelyn Jørgensen og konsulent Gert Svendsen (begge LO). Endvidere har som særlige sagkyndige medlemmer deltaget chefkonsulent Tina Lambert, Dansk Industri og faglig sekretær Hugh Child, HK.

Mellem klageren, elev A, født den 26. november 1974, og indklagede, B, blev den 16. maj 2007 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle kontoruddannes med uddannelsesperiode fra den 13. august 2008 til den 12. august 2009.

Klageren har ved sin organisation, HK/Privat, ved klageskrift modtaget den 3. marts 2008 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 125.250 kr. til klageren. Kravet består af 100.200 kr. svarende til 6 måneders løn som godtgørelse for overtrædelse af ligebehandlingslovens § 9, jf. § 16, stk. 2, og 25.050 kr. svarende til 6½ uges løn for mangelfuldt ansættelsesbevis.

Indklagede har påstået frifindelse.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 26. november 2008.

Parterne, indklagede ved økonomidirektør C, har givet møde for nævnet og afgivet forklaring. Der er desuden afgivet forklaring af D.

Sagens omstændigheder

Det fremgår af uddannelsesaftalens pkt. 8, at der ud for ”Kollektiv overenskomst” ikke er angivet nogen oplysning. I en ansættelseskontrakt af 16.maj 2007 er oplyst, at gagen vil blive reguleret i henhold til gældende overenskomst.

Af et journalnotat fra et sygehus vedrørende A fremgår den 29. august 2007, at A kommer til første graviditetsundersøgelse, men siden dagen før har haft stærke turevise smerter i venstre flanke. Har tidligere haft nyresten. Den 17. september 2007 anføres: ”Blevet sendt frem og tilbage imellem gyn og L. Er nu subfebril.” Den 26. september 2007 anføres: ”TK Lægeerklæring til arbejdsgiver. Er kastebold imellem D og L.” Af en lægeerklæring om uarbejdsdygtighed af 26. september 2007 fra As læge til B fremgår, at A er uarbejdsdygtig i 2-4 uger på grund af sygdom. Der er ikke afkrydset i rubrikken ”Graviditetsbetinget sygdom”.

Der er mellem parterne enighed om, at klageren, A, den 5. september 2007 oplyste arbejdsgiveren om, at hun var gravid. Der er endvidere enighed om, at hun fra den 13. august 2008 og frem til indklagedes ophævelse af uddannelsesaftalen inden for prøvetiden den 9. november 2007 havde et sygefravær på ca. 50% (33 fraværsdage ud af 65 arbejdsdage).

Af ophævelsesbrevet af 9. november 2007 fra B til A fremgår bl.a.:

”Din prøvetid er ikke forløbet tilfredsstillende, idet du siden 13. august 2007 har haft 33 fraværsdage ud af 65 arbejdsdage,…

Vi har i forbindelse med de mange og lange sygdomsforløb været nødt til at ændre i din uddannelsesplan, idet du stort set ikke har været i den pågældende afdeling og dermed fået lært opgaverne.

Afdelingen mener fortsat, at du ikke har fået lært de opgaver, som planen foreskriver. Det betyder ændring i uddannelsesplanen endnu en gang.

De arbejdsopgaver, som du har ansvaret for i det daglige, har vi været nødsaget til at få løst på anden vis, hvilket har betydet overarbejde for andre af dine kollegaer.

Vi finder det derfor ikke muligt at fortsætte uddannelsesforløbet på baggrund heraf.”

Klageren, A, har forklaret bl.a., at lægerne på hospitalet i forbindelse med hendes nyresten havde behandlingsproblemer, fordi man var nødt til at tage hensyn til, at hun var gravid. Hun kunne alene få smertestillende medicin, der ikke helt fjernede smerterne. Hun fortalte den 5. september D om sin graviditet. Under de senere sygdomsforløb fortalte hun også D om behandlingsproblemerne som følge af graviditeten. Hun var glad for arbejdspladsen og samarbejdet, og der er ikke kommet nogen tilkendegivelser om utilfredshed med hende.

Økonomidirektør C har forklaret bl.a., at man besluttede at ophæve uddannelsesaftalen på grund af det store sygefravær. Desuden var man i afdelingen ikke helt tilfreds med A engagement. Hendes megen sygdom gav en del praktiske problemer. Oplysningen om, at A var gravid, havde ikke betydning ved beslutningen om ophævelse af uddannelsesaftalen. Det afgørende var det høje sygefravær, og de var ikke bekendt med, at det skulle have nogen sammenhæng med hendes graviditet. De havde faktisk i forbindelse med oplysningen om As graviditet besluttet at ansætte en elev i begyndelse af 2008. De plejer ellers at ansætte elever pr.1. august. På det tidspunkt, hvor den beslutning blev taget, var der ingen overvejelser om ophævelse af As uddannelsesaftale. Man var i direktionen godt klar over, at den omstændighed, at A var gravid, kunne skabe en problemstilling i forbindelse med ophævelsen af uddannelsesaftalen.

D har forklaret bl.a., at hun, mens A var ansat, var personalesekretær hos B. Hun forestod elevansættelser sammen med tre andre i virksomheden. Under As sygdomsperioder var hun i kontakt med A, der oplyste nærmere om sygdommen, nyresten, forkølelse, influenza, muskelspændinger. Den 5. september oplyste A, at hun var gravid. Hun sagde til A, at det skulle de nok klare, bl.a. ved at ansætte en ny elev på et tidligere tidspunkt end ellers planlagt. A sygemeldte sig flere gange efterfølgende blandt andet på grund af nyresten og muskelspændinger, men hun fik ikke nogen oplysninger om, at der skulle være sammenhæng mellem sygdommene og As graviditet. Hun opfattede det som to uafhængige forhold. Der var problemer i virksomheden på grund af As store fravær, idet der var nogen af hendes kolleger, der var generet af det.

Klageren har til støtte for sin påstand anført, at det er dokumenteret, at As store sygefravær havde sammenhæng med hendes graviditet, idet lægerne på grund af denne var hæmmet i deres behandlingsmuligheder. Efter As forklaring må det lægges til grund, at virksomheden var bekendt med denne sammenhæng, og i hvert fald har virksomheden ikke løftet bevisbyrden for, at man ikke skulle have nogen viden om denne sammenhæng. Det er også forklaret af C, at virksomheden godt vidste, at en ophævelse af uddannelsesaftalen kunne være problematisk som følge af As graviditet.

Virksomheden burde have skaffet sig et mere sikkert grundlag for, at der ikke var graviditetssammenhæng, før man traf beslutning om ophævelse. A har derfor krav på godtgørelse efter ligebehandlingsloven og også efter lov om ansættelsesbeviser, idet der ikke i uddannelsesaftalen er oplyst noget om overenskomstforholdene.

Indklagede har til støtte for sin påstand anført, at man har løftet bevisbyrden for, at ophævelsen af uddannelsesaftalen ikke hang sammen med As graviditet. Da man fik oplysningen herom besluttede man at ansætte en ny elev før det tidspunkt, der ellers var planlagt, og det var netop motiveret af, at A som følge af sin graviditet på et senere tidspunkt ville være fraværende på grund af barselsorlov. A havde i ansættelsesperioden et sygefravær på ca. 50 %, og det var dette omfattende sygefravær, der begrundede virksomhedens ophævelse af uddannelsesaftalen, idet man som følge af fraværet ikke kunne opfylde de uddannelsesmæssige krav. Virksomheden havde endvidere også oplevet en vis mangel på engagement fra As side. Man havde ingen oplysninger, der indikerede, at sygefraværet havde sammenhæng med graviditeten. Det fremgik udtrykkeligt af lægeerklæringen af lægeerklæringen af 26. september, at arbejdsudygtigheden ikke var begrundet i graviditetsbetinget sygdom. Ved en eventuel udmåling af en godtgørelse bør der tages hensyn til As meget korte ansættelsestid. For så vidt angår kravet efter ligebehandlingsloven bemærkes, at virksomheden ikke har indgået nogen overenskomst med HK.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Vedrørende ligebehandlingsloven:

3 medlemmer bemærker:

Da B ophævede ansættelsesforholdet den 9. november 2007 var A gravid, hvilket firmaet havde været bekendt med siden den 5. september 2007. Det fremgår af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, at såfremt en afskedigelse finder sted under graviditeten, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet heri. Det må lægges til grund, at en del af As sygefravær blandt andet skyldtes, at hendes graviditet vanskeliggjorde sygdomsbehandlingen. A har forklaret, at hun orienterede D blandt andet om sammenhængen mellem sygdommen og hendes graviditet, hvilket D har bestridt. Under disse omstændigheder finder vi, at B ikke har godtgjort, at ophævelsen af uddannelsesaftalen ikke var begrundet i As graviditet, og A har derfor krav på godtgørelse i medfør af ligebehandlingslovens § 16, stk. 2, jf. stk. 3. Da A på ophævelsestidspunktet havde været ansat i knap 3 måneder gives der hende medhold i kravet om en godtgørelse på 100.200 kr. svarende til 6 måneders løn, jf. Højesterets dom gengivet i UfR 2002 s. 2435/3.

Et medlem, der er enig i begrundelsen for at klageren har krav på godtgørelse og fastsættelsen af godtgørelsen på 100.200 kr. finder, at godtgørelsen skal fastsættes på baggrund af klagerens anciennitet og omstændigheder i øvrigt.

3 medlemmer bemærker:

Vi finder, at B, henset til Cs og Ds forklaring og lægeerklæringen af 26. september 2007, der ikke angiver, at As sygdom er graviditetsbetinget, har godtgjort, at ophævelsen af ansættelsesforholdet ikke var begrundet i As graviditet. Vi stemmer derfor for at frifinde B for kravet om godtgørelse efter ligebehandlingsloven.

Vedrørende lov om ansættelsesbeviser

Da lønnen ifølge erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, mindst skal udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, er der pligt til i ansættelsesaftalens pkt. 8 at oplyse om denne overenskomst, jf. lov om ansættelsesbeviser § 2, stk. 2, nr. 10 og Tvistighedsnævnets kendelse af 9. juni 2008 i sag 68.2007.

4 medlemmer bemærker:

Henset til, at det af ansættelseskontrakten fremgår, at gagen vil blive reguleret i henhold til gældende overenskomst finder vi, at den manglende præcisering af, hvilken overenskomst det drejer sig om, er undskyldelig, hvorfor godtgørelsen i medfør af ansættelsesbevislovens § 6, stk. 2, fastsættes til 1.000 kr.

3 medlemmer bemærker:

Vi finder, at den manglende oplysning om overenskomst i ansættelsesaftalen ikke er undskyldelig. Derudover finder vi, at manglen er væsentlig og er således egnet til at skabe konkret tvist.

Uagtet, at manglen i denne sag ikke har givet anledning til konkret tvist er manglen så væsentlig, at godtgørelsen passende kan fastsættes til 4 ugers løn jf. lovens § 6.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at der samlet tilkendes A 101.200 kr.

T h i b e s t e m m e s

Indklagede, B, skal inden 14 dage til klageren, A, betale 101.200 kr.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet anmoder om at blive underrettet om rettens afgørelse.