Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 1. april 2009 i sagerne 17., 18., 19. og 20.2008

A, B, C og D

(konsulent cand.jur. Jesper Schäfer Munk, 3F)

mod

X

(advokatfuldmægtig Gudrun Fenger)

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Linda Rudolph Greisen og chefkonsulent Simon Neergaard-Holm (begge DA) samt advokat Ane Kristine Lorentzen og faglig sekretær Jeanette Hahnemann (begge LO). Endvidere har som særlige sagkyndige medlemmer deltaget advokatfuldmægtig Marie Louise Larsen, Dansk Erhverv og forhandlingssekretær Preben Rasmussen, 3F.

Denne kendelse vedrører fire elever, der har været ansat hos X

Mellem klageren i sag 17.2008, elev A, født den 10. april 1981, og indklagede, X, blev den 13. oktober 2003 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 1. oktober 2003 til den 31. marts 2007.

Mellem klageren i sag 18.2008, elev B, født den 6. januar 1977, og indklagede blev den 28. februar 2006 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 16. januar 2006 til den 15. juli 2009.

Mellem klageren i sag 19.2008, elev C, født den 20. september 1979, og indklagede blev den 9. april 2006 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 1. april 2006 til den 30. september 2009.

Mellem klageren i sag 20.2008, elev D, født den 16. august 1985, og indklagede blev den 2. august 2004 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 1. september 2004.

Klagerne har ved deres organisation, 3F, Fagligt Fælles Forbund, ved klageskrifter modtaget den 11. marts 2008 indbragt sagerne for Tvistighedsnævnet med endelige påstande om, at indklagede tilpligtes at betale 271.682,46 kr. til A, 163.398,37 kr. til B, 150.169,26 kr. til C og 85.326,63 kr. til D, i alle tilfælde med tillæg af renter fra forfaldstidspunkterne. Kravene omhandler manglende regulering af grundlønsatser, manglende arbejdstidstillæg, friweekends, helligdagstillæg, feriefridage, feriepenge og pension.

Indklagede har over for hver af klagerne påstået frifindelse.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 25. juni 2008 og blev derefter udsat med henblik på, at parterne i fællesskab skulle foretage nye beregninger af kravene og fremkomme med præciseringer af de konkrete uenighedspunkter. Sagen har derefter på ny været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 25. februar 2009 uden at der mellem parterne var opnået enighed om de beløbsmæssige opgørelser.

Parterne, indklagede ved F og T, har givet møde for nævnet og afgivet forklaring. Der er desuden afgivet forklaring af N, M og H.

Klagerne har fremlagt en ”vagtplan” udarbejdet af klagerne, der efter klagernes forklaringer svarer til den arbejdsplan, som de i forbindelse med ansættelsen og efterfølgende har skullet arbejde efter. Ifølge denne ”vagtplan” var arbejdstiden i uge 1 fra kl. 10 til 22 mandag og tirsdag og kl. 8 til 22 lørdag og søndag. I uge 2 var arbejdstiden 10-22 onsdag, torsdag og fredag.

Klageren B har forklaret bl.a., at han har udfærdiget ”vagtplanen”, der var ens for alle elever. Det var N, der oplyste ham om arbejdstiderne. Der har aldrig været ophængt vagtplaner i køkkenet. De arbejdede alle dage minimum til klokken 22. I vinterhalvåret åbnede køkkenet kl. 12, i sommerhalvåret kl. 10. Han mødte typisk kl. 8 eller 10. Når køkkenet åbnede kl. 12, var hans mødetid kl. 10. Det var eleverne der stod for brunch om formiddagen. Man kunne om aftenen bestille mad indtil kl. 21.30. Når man havde lavet den sidste mad, tog det typisk en halv time at rydde op og rengøre køkkenet. En gang om ugen gjorde de hovedrent, og det varede mindst en time. I højsæsonen har han typisk arbejdet en time efter kl. 22 på hverdage og to timer i weekends. På årsplan har han gennemsnitligt haft en times overarbejde pr. vagt. Han har ikke talt om afspadsering med arbejdsgiverne, og der er heller ikke blevet betalt for overarbejde. Han gik ud fra, at det ikke var muligt at afspadsere. N sagde til ham, at sådan var det, ”take it or leave it”. Det var vanskeligt at afholde ½-times spisepause, for der var hele tiden arbejdsopgaver. Det var som regel noget med 10 minutter, der var mulighed for. Køkkenet var lukket fra 16.30-18, men kunderne kunne i det tidsrum bestille kager, og der var også forberedelsesarbejde til aftenen. Spisepauserne blev holdt ved et bord i restauranten. Han har ikke på noget tidspunkt hørt tale om feriefridage. N sagde, at det ikke var muligt at holde ferie om sommeren. Han har kun en gang oplevet at få tidligere fri end efter ”vagtplanen”, og han er aldrig mødt på senere tidspunkter. Han har haft omkring 3 fridage, der ikke var ferie.

Klageren D har forklaret i det væsentlige som B og har derudover forklaret bl.a., at hun typisk mødte 7.45 eller 9.30. Brød mv. skulle være klar til brunch kl. 8 eller kl. 10. De andre elever mødte også før tid. Det var N der sagde, at tingene skulle være klar til åbningstiden, men indehaverne F og T har også sagt det. Sluttidspunktet lå noget efter kl. 22, nogle gange efter midnat. Der kunne bestilles mad op til kl. 22. I vinterperioden har hun nogle gange kunnet gå hjem kl. 22, og hun har et par gange fået tidligere fri. Hun har ikke talt afspadsering med arbejdsgiverne eller andre, og hun har ikke haft nogen fridage udover ferie. Hun vil tro, at hun gennemsnitligt har haft 2 timers overarbejde pr. vagt. Over for N har hun beklaget sig over bl.a. manglende spisepauser, men han sagde bare, at sådan var det. På Fs 40 års fødselsdag havde hun fridag, men blev beordret på arbejde og fik ikke betaling for det. N sagde, at hvis hun ikke kom, skulle hun ikke komme mere.

Klageren A har forklaret i det væsentlige som de forrige klagere og har derudover forklaret bl.a., at han typisk mødte 7.45 eller 9.30. Han var færdig med arbejdet 22.30-23, i weekenden nogle gange først ved midnatstid. Han har i gennemsnit haft 1-2 overarbejdstimer pr. vagt. I få tilfælde har han kunnet gå hjem før kl 22. Pauserne varede som regel højst et kvarter. Han har brokket sig til arbejdsgiverne over stress og for meget arbejde, men han fik bare at vide, at sådan var det alle steder.

Klageren C har forklaret i det væsentlige som de forrige klagere og har derudover forklaret bl.a., at han i gennemsnit har haft en times overarbejde pr. vagt. Han har ikke haft nogen afspadsering. Han har tre gange fået tidligere fri, fordi der ikke var gæster.

F har forklaret bl.a., at han og T har drevet restauranten i 12 år. De er ikke aftalemæssigt omfattet af en overenskomst, men hans lønberegninger er baseret på RBF-overenskomsten. Den ugentlige arbejdstid er 37 timer som angivet på uddannelsesaftalerne, og de har sørget for at holde elevernes arbejde inden for dette timeantal. Han ved ikke præcist, hvornår de enkelte elever er mødt eller gået, for der er ikke nogen registrering heraf, men de faktiske arbejdstider er ikke i overensstemmelse med den ”vagtplan”, som eleverne har udarbejdet. Der har været vekslende antal arbejdsdage i forskellige uger. Om vinteren var arbejdstiderne 10-22 i weekends og 12-22 på hverdage. Om sommeren 10-22 alle dage. Der er aldrig nogen af klagerne, der har talt med ham om, at de skulle have for lang arbejdstid, eller at de ikke kunne afholde deres spisepauser. Eleverne har i øvrigt selv været med til at tilrettelægge arbejdstiderne. Det var tjenerne, der gjorde klar til kl. 8 eller kl. 10, så eleverne skulle ikke møde før disse tidspunkter. Det er ofte sket, at eleverne har fået fri før kl 22.

T har i det væsentlige forklaret som F og har derudover forklaret bl.a., at det er forekommet, at elever er mødt før åbningstiderne. Det har de selv valgt. Klagerne har ikke været på arbejde i det omfang, som de hævder. Der er altid blevet holdt pause fra kl. 17 og i hvert fald til 17.30, nogen gange til 18. Der har også været pauser på andre tidspunkter.

N har forklaret bl.a., at han har været ansat som køkkenchef hos indklagede frem til februar 2007. Han stod for ansættelsen af eleverne og har fortalt dem, at det kunne forekomme, at der var mere end 37 timers arbejde på en uge. Der var mange arbejdstimer om sommeren og færre om vinteren. Tiderne om sommeren var 10-22, om vinteren 12-22. Men arbejdstiderne var gennemsnitligt 37 timer om ugen. Vagtplanen blev ændret hver 3.-4. måned. Den blev hængt op i køkkenet, men hang der ofte ikke så længe. Den ”vagtplan”, som eleverne har lavet er rigtig for så vidt angår nogle perioder, men ikke alle. Den passer på højsæsonen, men der er for mange timer i forhold til vinterperioden. I weekenden var mødetiderne typisk kl. 8, men det var kun en enkelt elev, der skulle komme på det tidspunkt. Den anden kom ved 11-13-tiden. På hverdage var mødetiden mellem 10 og 11.30.

Der blev stort set altid holdt pause kl. 17, og ingen blev pålagt at arbejde mellem 17 og 18. Der var løbende også pauser på andre tidspunkter. Kl. 22 blev der gjort rent, men nogle gange lukkede de 21.30. Som regel var arbejdet slut kort efter kl. 22. Der blev ikke afspadseret, men havde nogen brug for at få fri, fik de det bare. Eleverne byttede også arbejdsdage internt.

M har forklaret bl.a., at han er køkkenchef hos indklagede. Han startede som souchef i februar 2007. Han har bl.a. lavet vagtplaner. Arbejdstiderne skiftede. Der var nogle gange meget travlt. Eventuelt overarbejde bliver afviklet senere. Nogle gange er der arbejde til kl. 23, andre gange går man tidligere. Vagterne er som udgangspunkt på 11 timer, men gennemsnitligt 37 timer ugentligt. Planerne skifter meget afhængigt af sæson og konkret travlhed. Planerne hænger i køkkenet. Der bliver altid holdt pause fra kl. 17 til op mod kl. 18.

H har forklaret bl.a., at han er afdelingssekretær i 3F. Han har udarbejdet beregningsskemaerne vedrørende elevernes lønkrav. Udgangspunktet er ”vagtplanen”. Indklagede har som grundlag for sin aflønning anvendt forkerte månedslønninger og har generelt ikke fulgt overenskomstens lønstigninger. Det er rigtigt, at der fejlagtigt er beregnet forskudttidstillæg og andre tillæg også vedrørende skoleophold.

Klagerne har til støtte for deres påstande anført, at klagernes krav er opgjort på grundlag af den for uddannelsesområdet gældende overenskomst, jf. erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, og der er endvidere taget højde for de af indklagedes indsigelser over for den oprindelige påstand, der er korrekte. Det må efter bevisførelsen herunder navnlig klagerens forklaringer lægges til grund, at klagerne som opgjort har haft såvel ikke planeret som planeret overarbejde og endvidere mistede feriefridage, friweekends, helligdagsbetaling, pension og betaling vedrørende kostpenge i forbindelse med skoleophold.

Indklagede har til støtte for sin påstand anført, at indklagede ikke har indgået nogen kollektiv overenskomst, og erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, giver alene klagerne grundlag for krav i relation til mindsteløn. Hovedparten af klagernes krav relaterer sig til erhvervsuddannelseslovens § 56, og klagerne har således allerede af den grund ikke krav på overarbejdstillæg, pension, feriefridage mv. Dertil kommer, at klagerne ikke har godtgjort de tidsmæssige grundlag for deres krav, hverken i relation til selve arbejdstiden eller frokostpauser. Det skal bemærkes, at klagerne ikke er blevet trukket i løn for frokostpauser. Der er talrige eksempler på fejl i klagernes beregninger, og f.eks. har man ikke opgjort overarbejdsbetalingen med tillæg på 50 % for de første 2 timer og 100 % for de øvrige pr. vagt, men pr. 4-ugersperioder, hvilket er i strid med overenskomsten. Eventuelle krav fra klagernes side må desuden afvises som følge af omfattende passivitet.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

4 medlemmer bemærker:

Efter nævnets praksis omfatter krav efter erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, også krav på betaling af overarbejdstillæg, pension, feriefridage, friweekends, helligdagsbetaling og kosttilskud, hvis der i overenskomsten inden for uddannelsesområdet er bestemmelser herom, hvilket der er i det foreliggende tilfælde.

Det må efter bevisførelsen, herunder klagerens forklaringer sammenholdt med N og M forklaringer, lægges til grund, at klagerne gennem deres ansættelsesperioder i et vist omfang har haft såvel ikke planeret som planeret overarbejde. Klagernes opgørelse af det eksakte timeantal kan imidlertid ikke lægges til grund, og beregningen af overtidsbetalingen, herunder med 100 % tillæg for timer ud over to timer i 4 ugers perioder, kan heller ikke lægges til grund. Vi finder derfor, at klagerens krav som følge af overarbejde mv. - også henset til, at klagerne har bevisbyrden for deres krav - må fastsættes skønsmæssigt. Et af disse fire medlemmer vil fastsætte beløbene skønsmæssigt til ca. 1/4 af de rejste krav, og stemmer derfor for at tilkende A 68.000 kr., B 41.000 kr., C 38.000 kr. og D 21.000 kr. Tre medlemmer vil skønsmæssigt fastsætte beløbene noget højere.

3 medlemmer bemærker:

Klagerne har efter erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, alene krav på mindsteløn i henhold til kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet. Klageren har således alene krav på mindstelønsbetaling for eventuelle overtimer. Vi finder derfor, at klageren i givet fald alene har krav på et betydeligt mindre beløb end det, som flertallet vil tilkende klagerne.

Der afsiges kendelse efter stemmefordelingen, således at der tilkendes klagerne beløb skønsmæssigt svarende til ¼ af kravene, jf. flertallets præmis. Under hensyn til, at beløbene er fastsat skønsmæssigt, kan der alene tilkendes klagerne procesrenter fra indbringelsen af sagen den 11. marts 2008.

T h i b e s t e m m e s

Indklagede, X, skal inden 14 dage til klageren A betale 68.000 kr., til klageren B betale 41.000 kr., til klageren C betale 38.000 kr. og til klageren D betale 21.000 kr. Beløbene skal for alle klageres vedkommende tillægges procesrente fra den 11. marts 2008.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.