Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 5. februar 2009 i sag 38.2008

A

(3f v/juridisk konsulent Ilse Werrenrath)

Mod

B v/ J

(advokat Gudrun Fenger)

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), chefkonsulent Simon Neergaard-Holm, advokat Tine B. Skyum (begge DA) og konsulent Gert Svendsen og konsulent Mogens Frederiksen (begge LO). Endvidere har som særlig sagkyndig deltaget advokat Marie Louise Larsen, Dansk Erhverv og konsulent Nils Lønstrup, 3F.

Mellem klageren, elev A, født den 1. august 1985, og indklagede, B, blev den 20. juli 2006 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 1. juli 2006 til den 7. marts 2009.

Klageren har ved sin organisation, Fagligt Fælles Forbund, ved klageskrift modtaget den 13. maj 2008 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 91.224 kr. til klageren. Beløbet er sammensat af et krav om efterbetaling af 41.224 for forskellige løntillæg, friweekends, overtid, pension, kost og udgifter til knive og en kokkebog og 50.000 kr. i godtgørelse for afbrudt uddannelsesforløb.

Indklagede har påstået frifindelse mod betaling af 2.389 kr., der udgør anerkendt manglende løn, subsidiært mod betaling af yderligere 1.835,28 kr. for 28,27 overarbejdstimer.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 29. januar 2009.

Parterne har givet møde for nævnet og afgivet forklaring. Der er desuden afgivet forklaring af M og S.

Sagens omstændigheder

Klageren, A, ophævede ensidigt uddannelsesaftalen den 19. marts 2007. Det fremgår af en attest af 14. marts 2007 til brug for A-kassen, at A har oplyst, at ophævelsen er begrundet i ”stressrelaterede symptomer (kvalme, hjertebanken, søvnproblemer, angst for at møde på arbejde m.m)”. Hendes læge har på attesten oplyst, at A ”af helbredsmæssige grunde ikke eller kun med vanskelighed kan eller vil kunne udføre arbejdet, eller at det må forventes, at arbejdet vil medføre eller ville have medført opståen eller forværring af de helbredsmæssige problemer.”

Forud for ansættelsen hos indklagede den 1. juli 2006 var A ansat som kokkeelev på to andre arbejdspladser fra 8. oktober 2005.

Klageren har fremlagt vagtplaner for ansættelsesperioden. Efterbetalingskravet er baseret på disse vagtplaner under henvisning til, at konkret ændringer i arbejdstiderne er overenskomststridige. Klagerens efterbetalingskrav er baseret på 3F’s overenskomst. Indklagede har fremlagt vagtplaner, der er underskrevet af bl.a. klageren og oplyst, at disse vagtplaner indeholder de faktiske arbejdstider, som klageren og de øvrige ansatte har haft. Indklagede har ikke indgået nogen overenskomst, men anerkender, at klagerens løn skal være i overensstemmelse med mindstelønnen i henhold til3F´s overenskomst, og at klageren derfor har krav på efterbetaling af 2.389,46 kr. Beløbet på 1.835,28 kr. for overarbejde, jf. den subsidiære påstand, baserer sig på beregninger på grundlag af de af indklagede fremlagte kvitterede vagtplaner og med udgangspunkt i et månedligt antal arbejdstimer på 160,33.

Det fremgår af de fremlagte vagtplansskemaer, at personalet skal afholde 30 minutters spisepause pr. vagt, som fratrækkes vagtplaneret timeantal.

Af As lønsedler fremgår, at hun månedligt frem til skoleopholdet, der startede i januar 2007, har fået et forskudttidstillæg på 400 kr.

Klageren, A, har forklaret bl.a., at hun modtog de af hende fremlagte vagtplaner, men der skete hele tiden ændringer i arbejdstiderne med kort varsel. Hun har nogle gange bedt om at få fri eller at kunne gå tidligere end planlagt. Der var ikke fastlagt bestemte tidspunkter for spisepauser. Hun havde kun pause et par gange ugentligt og måtte i pauserne stå til rådighed. Hun blev ofte bedt om at udføre opgaver i spisepauserne. De spiste i restauranten eller selskabslokalet og nogen gange på bagtrappen. På Mad og Vin sad de i en baggård og spiste. Hun har ikke krævet overarbejdsbetaling af arbejdsgiveren.

Det var S, der gjorde hende utryg ved arbejdet. S bagtalte kolleger og nævnte bl.a., at en af hendes kolleger, der også var hendes veninde, lå sammen med flere mænd og havde fået en abort. Hun bagtalte også en tjener og sagde, at han var dårlig til sit arbejde. En kollega fortalte, at S havde sagt, at hun, A, var uduelig. Hun blev ked af det, da hun hørte det. Det gjorde hende utryg og hun mistede lysten til at gå på arbejde og havde svært ved at sove. Fra januar 2007 var hun på skole. I marts 2007 talte hun med J og sagde, at hun ønskede at stoppe. J sagde, at så ville hun blive blacklistet og få svært ved at få andet arbejde i branchen. Hun turde ikke fortælle J om den rigtige baggrund for, at hun ville ophøre ansættelsen.. Efter ophævelsen blev hun ansat som kokkeelev et andet sted. Hun havde set, at de søgte en elev og talte også med dem før ophævelsen, men på det tidspunkt kunne hun ikke blive ansat der. Hun har ikke i løbet af ansættelsesforholdet været sygemeldt. J betalte oprindeligt for kokkeknivene, men hun tilbagebetalte ham beløbet på et senere tidspunkt.

Indklagede, J, har forklaret bl.a., at han var indehaver af V og K. Virksomhederne er nu afhændet. S var restaurantchef og hans samlever. A blev ansat fordi en ansat kok anbefalede hende. Hun startede på V den 1. juli 2006uden at de egentlig da havde brug for hende, men hun ville gerne væk fra sin daværende arbejdsplads. Fra 1. september var hun på K. De var meget glade for A, der var dygtig. Hun kom også privat i deres hjem og passede hund og gjorde rent. Han forstår ikke hendes påstand om usund tone på arbejdspladsen, han har aldrig hørt nogen, heler ikke A, beklage sig over noget sådant. I marts 2007 sagde A, at hun gerne ville et andet sted hen, og hun bad om at blive fyret. Det ville han ikke, men han sagde, at hun gerne selv måtte sige op.

De vagtplaner, som indklagede har fremlagt, er dokumentation for de faktiske arbejdstider. Der skete ofte ændringer af de konkrete arbejdstider, også efter ønske fra de ansatte. Ændringerne skete kun, hvis de ansatte var med på det. Vagtplaner blev derfor reguleret og de ansatte kvitterede på planerne for rigtigheden af de anførte tidspunkter. Hver 13. uge blev de faktiske tider gjort op. De ansatte ordnede selv det med spisepauser, hvor og hvornår det skulle være. Hvis nogen har spist på bagtrappen har det formentlig været fordi, der var rygeforbud indendørs. Der var indendørs seks forskellige lokaler, hvor de ansatte kunne spise. Han har betalt for kokkeknivene og A har ikke betalt ham noget beløb herfor. Han har ikke noget imod at afholde As udgift på 575 kr. til kokkebog. Han mener i det hele taget, at A lønmæssigt skal have, hvad hun er berettiget til, hverken mere eller mindre.

M har forklaret bl.a., at han har været ansat som souschef hos indklagede fra november 2006 til juli 2007. han blev afskediget på grund af uenighed med indklagede om betaling af arbejdssko. De holdt næsten aldrig frokostpauser. Hvis der var tid, holdt de en pause mellem kl. 17 og 18, men det var der ofte ikke. Man var ikke fredet under pauserne, hvis der kom gæster blev pausen straks afbrudt. Vagtplanerne blev ændret fra dag til dag. Tidspunkterne blev rettet på planen og så indskrevet på den endelige vagtplan. Der var en del sladder på stedet. Det var S, der fortalte ret grove ting om de ansatte på V. F.eks., at nogen var dovne og syge for tit. Også noget personligt f.eks. om en ansat, der havde fået en abort, om en, der blev fyret på grund af druk og en, der var for fed. S sagde om A, at hun nok i sin ungdom havde været lidt af en vildbasse og en dulle, og at hun havde haft en kæreste, der sad i fængsel og var stukket af. A har ikke beklaget sig over bagtaleriet til ham.

S har forklaret bl.a., at hendes samarbejde med A var godt. A var meget dygtig. Hun kom også hos dem privat. Hverken A eller andre har klaget over, at nogen skulle være blevet bagtalt, og hun har heller ikke selv bagtalt nogen. A har aldrig givet udtryk for, at hun havde det dårligt, og hendes ophævelse af uddannelsesaftalen kom som et lyn fra en klar himmel. A sagde, at hun ville prøve noget nyt. Hun fortalte ikke noget om den anden læreplads, som hun fik bagefter. Da hun havde mistanke om, at A ville et bestemt sted hen, kontaktede hun selv virksomheden, der oplyste, at A havde været hos dem og søgt en stilling.

Klageren har til støtte for sin påstand anført, at det må lægges til grund, at arbejdsmiljøet på grund af Ss sladderhistorier om de ansattes private forhold var så dårligt og ødelæggende for A, at hun som følge deraf var nødt til at ophæve ansættelsesfoholdet. Under disse omstændigheder har klageren krav på godtgørelse.

Ansættelsesforholdet er efter erhvervsuddannelsesloven omfatte af 3F’s overenskomst, der indeholder regler om løntillæg mv. Pensionen er efter nævnets praksis en del af lønbegrebet. Arbejdstiderne blev hele tiden ændret i strid med overenskomstens bestemmelser i § 6, og derfor skal klagerens krav beregnes på grundlag af de oprindelige vagtplaner. Overtidsbetalingen skal ske i overensstemmelse med overenskomsten, og det må lægges til grund, at klageren reelt ikke har kunnet afholde spisepauser. Klageren har også krav på betaling af udgiften til knive og bog.

Indklagede har til støtte for sin påstand anført, at indklagede ikke er omfattet af 3F’s overenskomst. Det er efter erhvervsuddannelseslovens § 55 alene mindstelønsatsen, der kan kræves at være i overensstemmelse med overenskomsten. De øvrige påståede betalingskrav er omfattet af erhvervsuddannelseslovens § 56, og giver ikke grundlag for betaling i denne sag. De konkrete arbejdstider fremgår af de kvitterede vagtplaner, og ændringerne er konkret aftalt mellem parterne. Indklagede er ikke forpligtet af reglerne om vagtplaner i 3F’s overenskomst. Da klageren ikke på noget tidspunkt har krævet overtidsbetaling, er et eventuelt krav bortfaldet ved passivitet. Hvis nævnet finder, at klageren har krav på overtidsbetaling, er der kun grundlag for at give medhold i det beløb, som indklagede har anført. Der er ikke grundlag for at antage, at klageren ikke har haft daglige spisepauser.

Klagerens ophævelse af ansættelsesforholdet var ikke berettiget. Klageren har ikke løftet bevisbyrden for, at der skulle foreligge grov misligholdelse fra indklagedes side. Klageren var aldrig sygemeldt og klagede ikke på noget tidspunkt over arbejdsmiljøet. Da klagerens ophævelse således er uberettiget, har indklagede krav på erstatning.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Vedrørende ophævelsen

4 medlemmer bemærker:

Efter de afgivne forklaringer har klageren ikke godtgjort væsentlig misligholdelse fra indklagedes side, der kunne berettige hende til at ophæve uddannelsesaftalen, jf. erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 1. Det bemærkes derudover, at klagerens ophævelse i givet fald ikke havde været rettidig, jf. § 61, stk. 3. Klageren har derfor ikke krav på erstatning for dette forhold. Indklagede har ikke formelt nedlagt påstand om erstatning, og indklagede kan derfor ikke tilkendes erstatning for den uberettigede ophævelse.

3 medlemmer bemærker:

Vi finder på grundlag af klagerens og Ms forklaring, at det er godtgjort, at arbejdsmiljøet var så dårligt, at klagerens ophævelse af ansættelsesforholdet var berettiget.

Der afsiges vedrørende dette spørgsmål kendelse efter stemmeflertallet, således at indklagede frifindes for klagerens påstand om betaling af 50.000 kr.

Vedrørende efterbetaling

4 medlemmer bemærker:

Efter Tvistighedsnævnets praksis indebærer bestemmelsen i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, at elever, der er ansat hos en arbejdsgiver, der ikke har indgået overenskomst, udover krav på løn, der mindst udgør den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, efter samme overenskomst også kan have krav på pension, forskudttidstillæg, overtidsbetaling, feriefridage, søgnehelligdagsbetaling og aften- og weekendtillæg, såfremt der i den pågældende overenskomst er bestemmelser herom. Der henvises herved til kendelser i sagerne 59.2006, 30.2007, 56.2007, 59.2007, 68.2007, 08.2008 og 33.2008.

3 medlemmer bemærker:

I de omtalte kendelser har mindretallet fastholdt, at erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, alene omfatter grundlønnen. Da spørgsmålet ikke på nuværende tidspunkt er afgjort ved domstolene, fastholdes mindretallets synspunkt vedrørende dette generelle spørgsmål.

Vedrørende arbejdstiderne i den foreliggende sag

4 medlemmer bemærker:

Vi finder at de af indklagede fremlagte vagtplaner, der er underskrevet af de ansatte, må lægges til grund ved stillingtagen til klagerens eventuelle efterbetalingskrav.

3 medlemmer bemærker:

Henset til de talrige uvarslede ændringer af vagtplanerne finder vi, at de oprindelige vagtplaner, som er fremlagt af klageren, skal lægges til grund ved stillingtagen til efterbetalingskravet.

Herefter finder 4 medlemmer, at klagerens krav på pension, aften- og lørdagstillæg, søndagstillæg, friweekender og kost under skoleophold må fastsættes skønsmæssigt, idet der ikke foreligger nogen opgørelse af klagerens krav på grundlag af indklagedes vagtplaner, og idet klageren først har krav på pension fra den 8. oktober 2006. Da det må lægges til grund, at klageren ikke i fuldt omfang har haft spisepauser, tilkendes der endvidere klageren et beløb som følge heraf. Det samlede beløb fastsættes skønsmæssigt inkl. feriepenge og det af indklagede anerkendte lønreguleringsbeløb samt udgifter til kokkebog til 25.000 kr. 3 medlemmer finder, jf. det generelle synspunkt vedrørende erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, at klageren ikke kan tilkendes nogen af de omhandlede krav idet det heller ikke er godtgjort, at klageren ikke har kunnet afholde sine spisepauser.

For så vidt angår overarbejde finder 4 medlemmer på grundlag af indklagedes overtidsberegning baseret på de faktiske arbejdstider, at klageren yderligere har krav på betaling af 1.835 kr., der tillagt feriepenge udgør 2.064 kr. 3 medlemmer finder at klagerens beregning af overtid skal lægges til grund.

4 medlemmer finder det ikke godtgjort, at klageren har krav på betaling for knive. 3 medlemmer finder efter klagerens forklaring, at hun har krav på betaling for knivene.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at der tilkendes klageren samlet 27.064 kr.

T h i b e s t e m m e s

Indklagede, B v/J, skal inden 14 dage til klageren, A, betale 27.064 kr.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.