Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 9. november 2009 i sag 09.2009

A

3F v /forhandlingssekretær Pia Maul Andersen

mod

B

DI v/chefkonsulent Tove Schultz-Lorentzen

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Tine B. Skyum og chefkonsulent Lise Bardenfleth (begge DA) samt advokat Ane Kristine Lorentzen og konsulent Gert Svendsen (begge LO). Endvidere har som særlige sagkyndige medlemmer deltaget chefkonsulent Per Laurents, DI og forhandlingssekretær Hanne Holgaard, 3F.

Mellem klageren, elev A, født den 7. februar 1967, og indklagede, B, blev den 1. juli 2006 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som industritekniker med uddannelsesperiode fra den 1. juli 2006 til den 31. december 2009.

Klageren har ved sin organisation, Fagligt Fælles Forbund, ved klageskrift modtaget den 26. januar 2009 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 94.787,37 kr. til klageren. Kravet er sammensat af erstatning på 75.000 kr. for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen og erstatning på 24.787,37 kr. for manglende opsigelsesvarsel.

Indklagede har påstået frifindelse.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 22. oktober 2009.

Parterne, indklagede ved økonomichef C og produktionschef D, har givet møde for nævnet og afgivet forklaring. Der er desuden afgivet forklaring af E.

Sagens omstændigheder

Sagen vedrører indklagedes ophævelse af uddannelsesaftalen den 4. november 2008 på hvilket tidspunkt klageren havde været sygemeldt i længere tid blandt andet på grund af knæproblemer. Klageren havde 28 sygedage i 2006. I 2007 havde klageren 68 sygedage, hvoraf de 49 var i perioden 2. januar til 12. marts. I 2008 havde klageren frem til ophævelsestidspunktet den 4. november 2008 149 sygedage.

Klageren var ansat som voksenlærling og havde på ophævelsestidspunktet en månedsløn på knap 20.000 kr.

Økonomichef C har forklaret blandt andet, at A i 2008 reelt kun var på arbejde i 3 dage af 2 timer. Han var på skoleophold i foråret og samtidig til genoptræning. De holdt møde med A i marts 2008, hvor A oplyste, at de skulle regne med, at han var sygemeldt endnu 6 måneder. Inden da havde de modtaget lægeerklæring om, at varigheden af As sygemelding var uvis. De holdt på ny møde i september 2008, hvor A oplyste, at han muligvis skulle opereres på ny og formentlig først ville være raskmeldt om et år. De prøvede flere gange i oktober at indkalde A til endnu en samtale, men det var ikke muligt at få en aftale med ham. De mente til sidst, at sygdomsperioden og fremtidsudsigten nu gjorde, at ansættelsesforholdet måtte ophæves. Som følge heraf aflyste de planlagte møder med 3F den 7. og 14. november 2008. De har undervejs i samtaler med A foreslået en fælles ophævelse af uddannelsesaftalen med henblik på senere genansættelse, men det ville A ikke.

D har forklaret blandt andet, at A, når han var på arbejde, kunne sidde og arbejde med en computer. Der har ikke været tale om, at de har afvist tilbud fra ham om at møde på arbejde. I september 2008 fortalte A, at der ville gå 3-6 måneder, før han kunne blive opereret på ny, og derefter et lignende tidsrum inden han kunne være raskmeldt. Det var således deres indtryk, at der ville gå endnu et år, før han kunne komme tilbage til normalt arbejde. Som følge af hans manglende arbejde i hele 2008 besluttede de sig for, at han ikke skulle på skole i oktober 2008. Antallet af As arbejdstimer i 2008 er ikke registreret, men der var ikke mange.

Klageren, A, har forklaret blandt andet, at han ved ansættelsen var på revalidering på grund af rygproblemer. Det er kun en meget begrænset del af hans sygdom, der skyldtes dette. I 2006 var han sygemeldt på grund af et brækket ben. I begyndelsen af 2007 havde han knæproblemer. I foråret 2007 var han på skole og deltog ikke i genoptræning. I foråret 2008 var han også på skole og fik nogle dage om ugen fri en time før normalt, for at komme til genoptræning. Han var i 2008 på arbejde en gang imellem, mere end tre gange to timer, men nøjagtigt hvor meget, ved han ikke. Nogle gange tilbød han selv at møde op, men fik det svar, at der ikke rigtig var noget arbejde til ham. I september 2008 oplyste han arbejdsgiveren om, at der var en ventetid på 3-6 måneder til en ny knæoperation, og at der ville gå nogen tid efter operationen, før han var helt klar til at arbejde. Han oplyste, at han skulle til kontrol på sygehuset den 5. november 2008. Arbejdsgiveren foreslog, at han skulle underskrive en opsigelse, men det ville han ikke, før han havde talt med sin fagforening. Der har en enkelt gang været tale om at forlænge uddannelsesaftalen. Han skulle have været på skole i oktober, men arbejdsgiveren mente ikke, at han havde været nok på arbejde til det. I januar 2009 blev han opereret, men det hjalp ikke. I sommeren 2009 fik han indsat et nyt knæ.

Ehar forklaret blandt andet, at han var tillidsmand mens A var ansat. Han ringede nogle gange i 2008 og indkaldte A til arbejde, og det skete også, at A selv ringede og tilbød sig. Han mener ikke, at han har afvist As tilbud. Han husker ikke, hvor meget A var på arbejde i 2008.

Klageren har til støtte for sin påstand anført, at indklagede ikke var berettiget til at ophæve uddannelsesaftalen, idet A på det tidspunkt ikke havde været sygemeldt i et sådant omfang, at det kunne begrunde en ophævelse. Det bør også tillægges betydning, at der ikke på ophævelsestidspunktet var nogen lægelig dokumentation for udsigten til raskmelding. Der skal derfor tilkendes klageren en erstatning, der bør forhøjes som følge af, at A var ansat som voksenlærling. I henhold til Industriens Overenskomst har A endvidere krav på et opsigelsesvarsel på 28 dage, jf. analogi til Højesterets dom af 1. oktober 2008 vedrørende elever, der er omfattet af funktionærloven.

Indklagede B har til støtte for sin påstand anført, at A på ophævelsestidspunktet havde været sygemeldt i meget lang tid, og der var ikke udsigt til, at han inden for overskuelig tid kunne genoptage uddannelsen. Ophævelsen af uddannelsesaftalen må derfor anses for berettiget, jf. erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 2. A var omfattet af lærlingereglerne i Industriens Overenskomst, og opsigelsesreglerne i overenskomstens § 38 finder ikke anvendelse på lærlinge. A har derfor ikke krav på erstatning for manglende opsigelsesvarsel. Funktionærlovens § 3 er ikke en opsigelsesbestemmelse, men en bestemmelse om minimalerstatning ved uberettiget ophævelse, og overenskomstens § 38 kan af denne grund heller ikke bringes i anvendelse under henvisning til Højesterets dom af 1. oktober 2008. Såfremt Tvistighedsnævnet finder, at klageren har krav på erstatning for uberettiget ophævelse, bør den ikke fastsættes til et højere beløb end 30.000 kr., jf. Tvistighedsnævnets kendelse af 19. september 2007 i sag 03.2007.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Ophævelsen af uddannelsesaftalen

Fire medlemmer bemærker:

Det fremgår af de afgivne forklaringer, at A i september 2008 oplyste, at der var 3-6 måneders ventetid på operation, og at der derefter kunne gå nogen tid, før han var arbejdsklar. Arbejdsgiveren reagerede ikke umiddelbart herpå, herunder ved enten at ophæve uddannelsesaftalen inden for fristen på en måned, jf. erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 3, eller ved at anmode om lægeerklæring vedrørende den forventede varighed af As sygemelding med henblik på eventuelt at måtte ophæve uddannelsesaftalen. Under disse omstændigheder finder vi, at indklagede ikke den 4. november 2008 var berettiget til at ophæve uddannelsesaftalen.

Tre medlemmer bemærker:

Henset til omfanget af As sygefravær frem til den 4. november 2008 sammenholdt med, at der ifølge hans egne oplysninger ikke var udsigt til, at han inden for overskuelig tid kunne genoptage uddannelsen, finder vi, at indklagede var berettiget til at ophæve uddannelsesaftalen.

Efter stemmefordelingen har klageren herefter krav på erstatning for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen.

Erstatning for uberettiget ophævelse

Tre medlemmer vil under henvisning til As løn som voksenelev tage kravet om betaling af 75.000 kr. til følge. Et medlem vil under henvisning til samme forhold fastsætte erstatningen til 50.000 kr., jf. Tvistighedsnævnets kendelse af 3. december 2007 i sag 39.2007. Tre medlemmer finder, at der ikke er grundlag for at fravige udgangspunktet, hvorefter erstatningen fastsættes til 30.000 kr. Efter stemmefordelingen fastsættes erstatningen herefter til 50.000 kr.

Erstatning for manglende opsigelsesvarsel

Fire medlemmer bemærker:

Efter Tvistighedsnævnets praksis efter Højesterets dom af 1. oktober 2008 (UfR 2009 side 97) er der ikke grundlag for at tilkende erstatning for uberettiget ophævelse både efter erhvervsuddannelsesloven og overenskomsten. Endvidere er der – i modsætning til funktionærlovens § 3 – ikke i Industriens Overenskomst regler om erstatning for uberettiget bortvisning af elever. Vi stemmer derfor for at frifinde klageren for kravet om betaling af erstatningskravet på 24.787,37 kr. svarende til manglende opsigelsesvarsel.

Tre medlemmer bemærker:

Vi finder, at der er grundlag for analog henvisning til Højesteret dom UfR 2009 side 97, og at klageren derfor også skal have medhold i kravet på erstatning på 24.787,37 kr.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, hvorefter der tilkendes klageren en erstatning på 50.000 kr.

T h i b e s t e m m e s

Indklagede, B, skal inden 14 dage til klageren, A, betale 50.000 kr.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.