Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 3. september 2010 i sag 21.2009 & 22.2009

A og B

3F v/juridisk konsulent Ilse Werrenrath

mod

C

Dansk Erhverv v/advokatfuldmægtig Jens Peter Brixensen

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Linda Rudolph Greisen og chefkonsulent Simon Neergaard-Holm (begge DA) samt konsulent Gert Svendsen og faglig sekretær Jeanette Hahnemann (begge LO). Endvidere har som særlig sagkyndige medlemmer deltaget advokat Marie Louise Larsen, Dansk Erhverv Arbejdsgiver og konsulent Tanja Brauer, 3F,

Mellem klageren, B, født den 8. september 1987, og indklagede, C, blev den 30. marts 2005 indgået uddannelsesaftale, hvorefter B skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 1. april 2005 til den 30. september 2008.

Mellem klageren, A, født den 1. marts 1988, og samme indklagede, blev den 20. januar 2006 indgået uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 1. april 2006 til den 30. september 2009. A ophævede sin uddannelsesaftale den 22. februar 2008.

Denne sag drejer sig om efterbetaling af overenskomstmæssig løn, overarbejde, kost, vask af arbejdstøj, feriefridage og manglende ferieuger.

Klagerne har ved deres organisation, Fælles Fagligt Forbund, ved klageskrifter modtaget den 15. juni 2009 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet.

B har endeligt nedlagt påstand om, at C tilpligtes at betale 115.310,75 kr. med tillæg af procesrente til B. Beløbet vedrører grundløn, overarbejde, kost, arbejdstøj og vask, feriefridage og manglende ferieuger. B har ved starten af forhandlingen af sagen nedlagt påstand om forhøjelse af kravet med 28.710,99 kr., der udgør overarbejde på hverdage.

A har endeligt nedlagt påstand om, at C tilpligtes at betale 67.119,25 kr. med tillæg af procesrente til A. Beløbet vedrører grundløn, overarbejde, kost, arbejdstøj og vask, feriefridage og manglende ferieuger. A har ved starten af forhandlingen af sagen nedlagt påstand om forhøjelse af kravet med 17.400,60 kr., der udgør overarbejde på hverdage.

C har over for B påstået frifindelse mod betaling af 18.105,53 kr. Beløbet er sammensat af lønregulering med 10.309,32, feriepenge og feriefridage 7.141,77 kr. og forhøjet ferieprocent 654,44 kr.

Over for A har C påstået frifindelse mod betaling af 19.896,22 kr. Beløbet er sammensat af lønregulering med 10.531,10 kr., feriepenge og feriefridage 9.056,13 kr. og forhøjet ferieprocent 309 kr.

C har over for B og A´s krav om forhøjelse af påstandsbeløbene med beløb vedrørende overarbejde på hverdage påstået afvisning under henvisning til, at kravene først er fremsat under forhandlingen af sagen.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 26. august 2010.

Sagsfremstilling

Det fremgår af klageskrifterne, at det vedrørende overarbejde også blev gjort gældende, at der havde været overarbejde i forbindelse med den daglige drift. Der er ikke i klageskrifternes opgørelse af kravene fastsat noget beløb vedrørende denne del af det påståede overarbejde. I replikkerne af 16. marts 2010, hvor der er foretaget revideret opgørelse af kravene, er der heller ikke fastsat noget beløb vedrørende denne del af det påståede overarbejde. En opgørelse af disse krav er således først fremlagt og gjort gældende ved indledningen af sagernes forhandling den 26. august 2009.

Forklaringer

Der er afgivet forklaringer af B, A, V1, V2, V3 og V4.

B har forklaret bl.a., at han var 16 år gammel, da han kom i lære. Efter vagtplanen skulle han have fri kl. 21.30, men det var sjældent, at han fik det. Alle ansatte var der næsten altid til kl. 22-22.30, fordi de først kunne begynde på deres rengøringsopgaver efter kl. 21.30. De skulle rengøre gulv, borde, bestik mv. Og der kom også nogle gange kunder, der først skulle have noget at spise efter kl. 21.30. Det har nok været ca. halvdelen af arbejdsdagene, hvor han ikke fik fri kl. 21.30. Overarbejdet var ikke noget, der blev varslet af arbejdsgiveren. Der blev heller ikke talt om det med arbejdsgiveren, der ikke var rar at tale med. Han var ofte fuld og sur. De udlærte sagde også, at overarbejdsbetaling ikke var noget, man kunne få. Der var også overarbejde i forbindelse med weekendopgaver på X. I spisepauserne blev han ofte forstyrret af kundeopgaver. De holdt næsten altid spisepause i baren, og der kom tit opgaver midt i det hele, herunder arbejde med menuplaner. Han protesterede heller ikke over for dette. Han kendte ikke reglerne, og kokkene sagde, at det var svært at gøre noget ved det. Der var ingen af de ansatte, der fik overarbejdsbetaling. Da han før ansættelsen var til ansættelsessamtale blev der ikke sagt noget om, at han skulle betale for vask af arbejdstøjet. Han blev trukket 450 kr. i løn for det hver måned, men gik ud fra, at det ikke var noget, han kunne få ændret. Han har heller ikke haft feriefridage og kendte heller ikke til reglerne om det.

A har forklaret i det væsentlige i overensstemmelse med B og har forklaret bl.a., at han var 18 år, da han blev ansat. Der var typisk overarbejde ½ - 1 time om aftenen. Mindst halvdelen af spisepauserne blev afbrudt af opgaver. Han turde ikke protestere, da V1 var skrap og ofte beruset. Der blev ikke ved hans ansættelse talt noget om betaling for vask af arbejdstøjet.

V1 har forklaret bl.a., at han er direktør og medejer i anpartsselskabet. Han arbejder som tjener. Han og V2 har haft virksomheden siden 1994. De har gennemsnitligt 4 kokke, 3 tjenere og 4 elever ansat. B og A har ikke på noget tidspunkt henvendt sig til ham vedrørende de krav, de har fremsat under denne sag. Han mener ikke, at de to elever har haft overarbejde. Når de havde weekendarbejde på X fik de kompensation og mødte senere, end de ellers skulle. Restauranten lukker kl. 21.30, og kokkeeleverne kan gå hjem på det tidspunkt. De har nogle rengøringsopgaver til sidst, der tager 10-15 minutter, og som påbegyndes omkring kl. 20.45. Restauranten modtager ikke gæster efter 21.30. Ved alle ansættelsessamtaler er det blevet aftalt, at firmaet leverer arbejdstøj uden betaling herfor, og at de ansatte skulle betale halvdelen af udgifterne til vask. De ansatte har ikke haft pligt til at holde deres spisepauser i baren, men de har gerne måttet gøre det. De har også kunnet bruge et lokale nær ved. Spisepauserne har været reelle. Når de ansatte nogle gange har siddet i spisepausen og lavet menuplaner, er det noget, som de selv har besluttet at gøre på det tidspunkt, ikke noget de var pålagt. Feriefridagene er blevet afviklet i forbindelse med, at virksomheden altid har lukket 14 dage i forbindelse med jul og nytår, og at der kun er blevet fratrukket en uges løn. Det er en praksis, som de har haft i mange år. Det er rigtigt, at eleverne har fået for lidt i løn. Det skyldtes, at han først på et senere tidspunkt fandt ud af, at den tid, hvor de var på skole, skulle medregnes ved beregningen af tidspunktet for lønstigninger. Det samme gælder deres anerkendelse i delvist omfang af ferietræk. Påstanden om, at han har været beruset under sit arbejde er helt urimelig. Det har han ikke, han har alene drukket en fadøl til frokost.

V2 har forklaret bl.a., at hun er medejer af anpartsselskabet. Hun arbejder i køkkenet. De ansatte bruger nogle gange spisepauserne til at lave deres menuplaner, men det bestemmer de selv. Køkkenet lukker kl. 21.30, og de ansatte kan nå deres afsluttende rengøringsopgaver inden da. Hun mener ikke, at eleverne har haft overarbejde, og der har aldrig under ansættelsen været nogen bemærkninger fra dem om disse krav. Betaling for tøjvask var aftalt, og feriefridagene er afviklet i forbindelse med lukningen i 14 dage omkring jul og nytår.

V3 har forklaret bl.a., at han har arbejdet i C 1 år på samme tidspunkt som B og A. De fik ikke altid fri kl. 21.30, det var ofte senere, typisk kl. 22-22.30. Der var også overarbejde i forbindelse med opgaverne på X. Der var ikke nogen, der brokkede sig over det. De ansatte talte om det, men der var ingen, der turde gå til V1 og kræve betaling. Han var frembrusende og ofte spirituspåvirket. Han kan dog ikke give nogle egentlige eksempler på det. Spisepauserne blev gennemført i baren. De kunne ikke være andre steder, for lokalet ved siden af var som regel optaget. De skulle ofte lave menu i spisepausen. Det var ikke arbejdsgiverne, men kokkene, der satte dem i gang med det. Han fik også trukket løn for vask af arbejdstøjet. Det var ikke noget, der var drøftet eller aftalt under ansættelsessamtalen.

V4 har forklaret bl.a., at han er overtjener i C og har været ansat siden 2004 bortset fra et år 2008-2009. Køkkenet lukker kl. 21.30 og restauranten kl. 22. Nogle gange er restauranten lukket lidt senere, men køkkenet altid kl. 21.30 bortset fra nogle få tilfælde op mod jul.

Han er ikke bekendt med, at de ansatte skulle gøre rent efter kl. 21.30 Køkkenrengøringen er hurtigt færdig og tager i hvert fald ikke en halv time. Spisepauserne bliver holdt i et lokale eller om sommeren på terrassen. Eventuelt ved et bord i restauranten eller i baren. De ansatte bestemmer det selv. Han har ikke på noget tidspunkt hørt nogen klager fra B og A. Han har aldrig oplevet V1 være beruset.

Procedure

B og A har til støtte for deres påstande gjort gældende, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at de har haft overarbejde i forbindelse med arbejdet på X, efter 21.30 om aftenen og på grund af arbejde i spisepauserne. Arbejdsgiveren har trukket for stort et beløb vedrørende kost. Der er ikke dokumentation for nogen aftale om, at de skulle betale for vask af arbejdstøjet. Brugen af feriefridage i forbindelse med lukningen i 14 dage omkring jul og nytår er ikke blevet varslet.

C har til støtte for sine påstande gjort gældende, at der ikke er ført bevis for, at eleverne har haft overarbejde. Den del af klagernes krav, der først er fremsat under forhandlingen skal afvises som for sent fremsat. Kostfradraget har været foretaget efter en gennemsnitsberegning svarende til 16,5 dage om måneden, og der er således taget højde for perioder og dage, hvor der ikke arbejdes. Det må lægges til grund, at der var indgået aftale om betaling af vask af arbejdstøj. Vedrørende fratræk af løn under ferie er dette anerkendt af indklagede i det omfang, der er korrekt. Feriefridagene er afviklet hvert år omkring jul og nytår.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Fire medlemmer udtaler:

B´ s ansættelse ophørte den 30. september 2008 og A´ s den 22. februar 2008. Ingen af dem havde under ansættelsesforholdet gjort gældende, at de have krav på betaling for overarbejde mv. Kravene, der går tilbage til 2005 og 2006 blev først forhandlet under forligsmøde den 7. maj 2009.

Henset hertil og i øvrigt efter bevisførelsen, finder vi, at B og A ikke har ført fornødent bevis for, at de har krav på betaling for overarbejde i forbindelse med X, spisepauser og i den daglige drift om aftenen. Vi bemærker, at såfremt det måtte lægges til grund, at de havde haft overarbejde om aftenen i forbindelse med den daglige drift, ville dette krav blive afvist under henvisning til, at det er fremsat for sent. Vedrørende kravet i forbindelse med tøjvask bemærkes, at da klagerne begge under hele ansættelsen har fået fradrag i løn for betaling af tøjvask uden at gøre indsigelser, må det lægges til grund, at dette var aftalt. Det må endvidere lægges til grund, at det var aftalt at afvikle feriefridage i forbindelse med lukningen i 14 dage omkring jul og nytår, hvor de ansatte alene blev fratrukket en uges løn. Efter bevisførelsen er der heller ikke grundlag for at tilkende klagerne yderligere beløb vedrørende kostfradraget, idet der dels har været tale om et estimeret beløb, som der ikke er gjort indvendinger overfor, og ferie, idet det ikke er indklagedes ansvar, hvis man ikke har afviklet al sin ferie ligesom dele af kravene er forældede. Indklagedes påstande om frifindelse mod betaling af de nærmere angivne beløb tages derfor til følge.

Tre medlemmer udtaler:

Efter bevisførelsen finder vi, at klageren skal have medhold i deres krav med et skønsmæssigt fastsat beløb, dog ikke for så vidt angår feriefridage og forældede feriekrav. Det må således efter forklaringerne lægges til grund, at klagerne i et vist omfang har haft overarbejde, såvel vedrørende X, om aftenen og i spisepauserne. Efter angivelsen i processkrifterne vedrørende overarbejde om aftenen, finder vi ikke grundlag for at afvise denne del af kravet, der dog også skal fastsættes skønsmæssigt. Da der ikke er dokumentation for aftale om vask af arbejdstøjet, har klagerne også krav på efterbetaling af de fratrukne beløb. Vi finder endvidere, at de fratrukne beløb vedrørende kost skal opgøres konkret, således som klagerne har gjort det.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet.

T h i b e s t e m m e s:

C skal til B betale 18.105,53 kr. med tillæg af procesrente fra den 15. juni 2009, og til A betale 19.896,22 kr. med tillæg af procesrente fra den 15. juni 2009.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne kendelses afsigelse.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.