Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 13. december 2010 i sag 63.2009

A

HK (advokat Noaman Azzouzi)

mod

B

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), chefkonsulent Simon Neergaard-Holm og advokat Jeanette Justesen (begge DA) samt advokat Ane Kristine Lorentzen og advokat Evelyn Jørgensen (begge LO). Endvidere har som særlig sagkyndige medlemmer deltaget jurist, faglig sekretær Mette Stengade, HK og advokat Peter Balle, Grafisk Arbejdsgiverforening.

Mellem klageren A, født den 20. juli 1971, og indklagede, B, blev den 22.marts 2007 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som mediegrafiker med uddannelsesperiode fra den 1. marts 2007 til den 30. juni 2009.

Denne sag drejer sig om ophævelse af uddannelsesaftalen, godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis samt efterbetaling af fritvalgsordning, feriefridage og ferietillæg. Endvidere erstatningspåstand fra indklagede.

A har ved sin organisation, HK/Danmark, ved klageskrift modtaget den 10. juni 2009 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at B tilpligtes at betale 365.658,33 kr. med tillæg af procesrente fra den 6. december 2008 til klageren. Beløbet er sammensat af overenskomstmæssig løn 1. marts 2007 – 30. juni 2008, 196.655 kr., feriegodtgørelse 1. januar – 31. oktober 2008, 16.251,50 kr., fritvalgsordning, feriefridage og ferietillæg, 10.144,36 kr., erstatning for manglende opsigelsesvarsel, 52.991,75 kr., feriegodtgørelse heraf, 6.623,97 kr., godtgørelse for manglende ansættelsesbevis, 52.991,75 kr. og tab af uddannelsesgode 30.000 kr.

B har påstået frifindelse.

B har nedlagt selvstændig påstand om, at A tilpligtes at betale til indklagede130.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 5. august 2009, hvor svarskriftet blev indgivet. Påstanden er begrundet i grov overtrædelse af markedsføringslovens bestemmelser om god markedsføringsskik.

A har over for B selvstændige påstand påstået afvisning, subsidiært frifindelse.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 30. november 2010.

A, har givet møde for nævnet og redegjort for sagen og sit krav. B har ikke givet møde for nævnet.

Sagsfremstilling

I uddannelsesaftalens pkt. 8 er det om lønnen oplyst, at den er 17.500 kr. pr. måned ”fra 01.07.2008 til 30.06.2009”.

B betalte ikke A løn i perioden 1.marts 2007 – 30. juni 2008. A modtog i denne periode revalideringsydelse af Århus Kommune.

Der er ikke i uddannelsesaftalens pkt. 8 ud for kollektiv overenskomst oplyst noget om overenskomst. B har under sagsforberedelsen oplyst, at man ikke er medlem af nogen arbejdsgiverorganisation.

Den 20. oktober 2008 svarede A i en e-mail til F, der havde sit eget firma, at hun freelancede ved siden af sit job hos B, og han var velkommen til at kontakte hende, hvis han havde en opgave.

Den 22. oktober 2008 skrev A til E, der ikke var ansat hos B, og oplyste, at det var begyndt at gå ret pænt med freelanceopgaver, men hun var i tvivl om, hvad hun skulle tage i timepris. Hun havde lavet noget for nogle bekendte, og havde taget 300 kr. i timen.

B bortviste den 28. oktober 2008 A under henvisning til, at hun på flere måder havde misligholdt ansættelsesforholdet. Det anføres i et brev af samme dato, at A på en internetside havde markedsført sig selv som freelancegrafiker uden reference til A, herunder ved at have vist materiale, som var produceret af A og i et vist omfang ikke var godkendt eller offentliggjort og var fortroligt. Det blev også gjort gældende, at A havde misbrugt B netværk og tilbudt ydelser til B kunder udenom B.

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af A og C.

A har forklaret bl.a., at hun med arbejdsgiveren aftalte en månedsløn på 17.500 kr. fra den 1. juli 2008. Fra aftalens begyndelse den 1. marts 2007 og frem til den 1. juli 2008, skulle hun have revalideringsydelse fra Århus Kommune, hvad hun også fik. Kort tid før B ophævelse af ansættelsen, havde hun haft kontakt med HK, fordi arbejdsmiljøet på arbejdspladsen ikke var godt. Hun var også bekymret for, om hun ville blive udlært på en korrekt måde. Arbejdsgiveren sagde, at når hun var elev hos dem, var hun ikke omfattet af nogen overenskomst.

Hun lavede en folder til to psykologer, der var hendes venner. Det var noget, som hun tog med på arbejde og viste de andre ansatte og arbejdsgiverne. Hun fremsendte det også på mail til dem. Det var ikke noget, som hun modtog nogen betaling for. Hun lavede også et logo for et kor. Det fik hun hjælp til af en af arbejdsgiverne, D. Det var heller ikke noget, som hun fik betaling for.

Hun svarede F, der havde henvendt sig til hende, at hun freelancede, fordi hun på det tidspunkt havde lavet folderen og logoet. Hun var ikke klar over, at det var noget, som hun skulle have tilladelse til af arbejdsgiveren, og hun har ikke talt med dem om det. Der blev ikke indgået nogen aftale med F. Der var en anden ansat, G, der lavede arbejde for sig selv, og han har senere fortalt hende, at han havde lov til det af arbejdsgiveren.

Portofolien var noget hun lavede, fordi det skulle bruges til svendeprøven. C havde rådet hende til at bruge den som opgave i forbindelse med skolen, og han hjalp hende med at udforme det. De kopier, som B har fremlagt, er ikke identiske med det, som hun lavede. Hun har f.eks. ikke skrevet der, at hun var freelance grafiker.

C har forklaret bl.a., at han var ansat hos B, mens A var der. Portofolien er et sted, hvor man viser det, man kan. Det er noget alle i branchen har. Han hjalp hende med at lave en portofolie som en del af hendes uddannelse. Den folder, som hun lavede, fremviste hun til alle i virksomheden via en e-mail. Det er rigtigt, at G, mens han var ansat, også havde eget arbejde.

Procedure

A har til støtte for afvisningspåstanden vedrørende B selvstændige påstand henvist til § 14 i bekendtgørelse om Tvistighedsnævnet, hvorefter en sag bortfalder, hvis klageren ikke giver møde og ikke har lovligt forfald. Endvidere, at kravet, der vedrører erstatning efter markedsføringsloven, ligger uden for Tvistighedsnævnets kompetence. Alternativt, at A skal frifindes for kravet, da der ikke er dokumenteret nogen overtrædelse af markedsføringsloven.

Vedrørende ophævelsen af ansættelsesforholdet har A gjort gældende, at der i realiteten ikke har været udført freelance arbejde af hende. Der var i forhold til F alene tale om et tilbud, der ikke blev realiseret. Dertil kommer, at andre på arbejdspladsen gjorde det samme. Forholdet kunne højest have begrundet en advarsel fra arbejdsgiveren. Folderen og portofolien var noget, som var arbejdsgiveren bekendt, jf. også C’s forklaring. Der var derfor ikke grundlag for at ophæve uddannelsesaftalen.

Det er ubestridt, at A ikke fik løn af B fra den 1. marts 2007 til 1. juli 2008. Dette er i realiteten i strid med uddannelsesaftalen og ansættelsen, der begyndte den 1. marts 2007. A har derfor krav på løn for denne periode.

Da ophævelsen var uberettiget og A var omfattet af funktionærloven, har hun krav på erstatning svarende til 3 måneders løn som påstået, jf. funktionærlovens § 3.

Hun har endvidere krav på godtgørelse for tab af uddannelsesgode. Det gøres gældende, at grundlaget for dette krav er funktionærlovens § 2 b.

Efter den grafiske overenskomst havde A endvidere krav på fritvalgsordning samt feriefridage og ferietillæg.

B havde ikke i ansættelsesaftalen anført noget om overenskomst. A har derfor krav på godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Det skal herved tillægges betydning, at hun ikke har fået fritvalgsordning, feriefridage og ferietillæg, som hun var berettiget til efter den grafiske overenskomst.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Indklagedes selvstændigt nedlagte påstand

Tvistighedsnævnet finder, at B i forhold til den af B selvstændigt nedlagte påstand må betragtes som klager. Da B ikke har givet møde i forbindelse med sagens behandling for nævnet, og da der ikke foreligger oplysninger om lovligt forfald, beslutter Tvistighedsnævnets formand, at denne del af sagen bortfalder, jf. bekendtgørelse om Tvistighedsnævnet § 14.

Kravet om overenskomstmæssig løn 1. marts 2007 – 30. juni 2008

Tvistighedsnævnet finder, at uddannelsesaftalen, der begyndte den 1. marts 2003, indebærer, at B havde pligt til mindst at aflønne A med den gældende mindstebetaling for elever, der fremgik af den overenskomst, der gælder for uddannelsen, jf. erhvervsuddannelsesloven § 55, stk. 2. Den omstændighed, at parterne i uddannelsesaftalen havde aftalt, at B først fra den 1. juli 2008 skulle betale løn, og at A i denne periode fik revalideringsydelse fra Århus Kommune, kan ikke føre til andet resultat. Der gives derfor A medhold i dette krav, der udgør 196.655 kr. Det tiltrædes endvidere, at A har krav på feriegodtgørelse 2008 med 16.251,50 kr.

Ophævelsen af uddannelsesaftalen

Fire medlemmer udtaler:

Efter bevisførelsen, herunder A’s og C’s forklaringer, finder vi, at det ikke af B er godtgjort, at A ved de påberåbte forhold væsentligt har misligholdt sine forpligtelser, jf. erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 1. Vi finder derfor, at B ophævelse af uddannelsesaftalen var uberettiget.

Som følge heraf har A i medfør af funktionærlovens § 3, stk. 2., 3. pkt. krav på minimalerstatning svarende til 3 måneders løn med tillæg af feriegodtgørelse, 59.615,72 kr., således som der er nedlagt påstand om.

Vedrørende kravet om godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b bemærkes, at det i Højesterets dom, U 2009.97 H, vedrørende erstatning efter funktionærlovens § 3 til en elev anføres:

”Det følger af erhvervsuddannelseslovens § 56, stk. 1, at funktionærlovens regler finder anvendelse på A´s uddannelsesaftale, i det omfang det er foreneligt med uddannelsen efter erhvervsuddannelsesloven. Efter forarbejderne til § 56 er udgangspunktet, at der gælder samme retsstilling med hensyn til arbejds- og ansættelsesvilkår for elever som for andre arbejdstagere. Det fremgår endvidere af forarbejderne, at forbeholdet i § 56, stk. 1, sigter til de tilfælde, hvor der er behov for særlige regler til sikring af uddannelsesformålet. Tilkendelse af erstatning efter funktionærlovens § 3 er ikke uforenelig med uddannelsens formål, og det forhold, at en uddannelsesaftale er uopsigelig i medfør af erhvervsuddannelseslovens § 60, kan ikke føre til, at funktionærlovens § 3 er uanvendelig.”

Under henvisning til Højesterets præmisser finder vi, at elever omfattet af erhvervsuddannelses-loven, der samtidig er omfattet af funktionærloven, jf. erhvervsuddannelseslovens § 56, stk. 1, i forbindelse med en uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen kan kræve godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b, såfremt bestemmelsens betingelser herfor i øvrigt er opfyldt, jf. funktionærlovens § 2 b, stk. 3.

Efter en samlet vurdering af baggrunden for B ophævelse af uddannelsesaftalen finder vi, at A har krav på godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. Da A på ophævelsestidspunktet var over 30 år, kan godtgørelsen udgøre indtil 3 måneders løn, jf. funktionærlovens § 2 b, stk. 1, sidste pkt. Henset til ansættelsestiden og sagens øvrige omstændigheder finder vi, at godtgørelsen skal fastsættes til 26.495,88 kr. svarende til 1½ måneds løn.

Tre medlemmer udtaler:

Vi finder, at B ophævelse af uddannelsesaftalen var berettiget. Vi lægger herved vægt på indholdet af A’s e-mails af 20. og 22. oktober 2008 om freelanceopgaver, herunder at hun havde modtaget betaling for udført opgave. Det må på baggrund heraf lægges til grund, at A væsentligt misligholdt sine forpligtelser. Vi stemmer derfor for allerede af den grund at frifinde B for kravene vedrørende ophævelsen af uddannelsesaftalen.

Fritvalgsordning samt feriefridage og ferietillæg i henhold til gældende overenskomst

Fire medlemmer udtaler:

I henhold til Tvistighedsnævnets praksis vedrørende løn fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, jf. erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, gives der medhold i dette krav, der er opgjort til 10.144,36 kr.

Tre medlemmer udtaler:

I henhold til tidligere dissenser vedrørende fortolkningen af § 55, stk. 2, finder vi, at B skal frifindes for dette krav.

Godtgørelse efter lov om ansættelsesbevis

Fire medlemmer udtaler:

Der er ikke oplyst noget i uddannelsesaftalen om overenskomst, og A har ikke under ansættelsen fået feriefridage mv. Vi finder derfor, at hun har krav på godtgørelse, der bør fastsættes til 25.000 kr. svarende til godt 6 ugers løn.

Tre medlemmer udtaler:

Vi finder, at den manglende oplysning om overenskomst ikke har haft reel betydning, og vil derfor frifinde B for denne del af kravet.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, hvorefter der tilkendes B i alt 334.162,46 kr.

T h i b e s t e m m e s:

B skal til A betale 334.162,46 kr. med tillæg af procesrente fra den 6. december 2008.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne kendelses afsigelse.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.

For udskriftens rigtighed

Sekretariatet for Tvistighedsnævnet den 13. december 2010