Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 12. november 2010 i sag 80.2009

A

HK v/juridisk konsulent Lisbeth Nørremark

mod

B

Dansk Erhverv v/overenskomstchef advokat Peter Vibe Jespersen

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Tine B. Skyum og chefkonsulent Simon Neergaard-Holm (begge DA) samt advokat Evelyn Jørgensen og faglig sekretær Jeanette Hahnemann (begge LO). Endvidere har som særlig sagkyndige medlemmer deltaget underdirektør Morten Schønning Madsen, Dansk Erhverv Arbejdsgiver og faglig chef Kim Jensen, HK.

Mellem klageren, A, født den 7. oktober 1967, og B, der siden blev erhvervet af indklagede B, blev den 27. oktober 2007 indgået uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som kontorassistent med uddannelsesperiode fra den 1. september 2007 til den 30. november 2009.

Denne sag drejer sig om erstatning på løn, der udgør differencen mellem den faktisk udbetalte løn og løn beregnet efter landsoverenskomst for kontor og lager på grundlag af påberåbt begyndelsesløn på månedligt 23.000 kr.

A har ved sin organisation, HK Handel, ved klageskrift modtaget den 9. september 2009 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at B tilpligtes at betale til A 174.830,41 kr. med tillæg af procesrente fra de enkelte lønningers forfaldstidspunkt, subsidiært et beløb fastsat efter Tvistighedsnævnets skøn med tilsvarende rentepåstand.

B har påstået principalt påstået sagen afvist, subsidiært frifindelse.

A har overfor B´s afvisningspåstand nedlagt påstand om, at sagen skal fremmes for Tvistighedsnævnet.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 21. oktober 2010, hvor Tvistighedsnævnet besluttede, at der ved nærværende kendelse alene skal tages stilling til afvisningspåstanden.

Sagsfremstilling

Der blev mellem parterne afholdt organisationsmøde den 25. juli 2008 vedrørende A’s løn. Der kunne ikke opnås enighed.

HK Handel for A fremsendte den 23. december 2008 klageskrift i en faglig voldgift mod dansk Erhverv Arbejdsgiver for B med sålydende påstand:

”Indklagede tilpligtes at anerkende, at voksenelev A’s løn væsentligt afviger fra begyndelsesniveauet for sammenlignelige medarbejdergrupper på virksomheden, respektive sammenlignelige virksomheder indenfor branchen, jf. parternes kontor- og lageroverenskomst § 4, stk. 1, litra d, jf. § 7, stk. 5, 2. afsnit.”

Klageren gjorde til støtte for påstanden bl.a. gældende, at gennemsnitslønnen for en udlært kontorassistent ligger højere end en butiksassistent, at en voksenelev på over 25 år mest korrekt skal sammenlignes med nyansatte på virksomhedens kontor- og lageroverenskomst, at man subsidiært må sammenligne med voksenelever på kontor i virksomheden inden for samme branche og at lønnen for kontoransatte i B ligger væsentligt over A’s månedsløn.

Dansk Erhverv Arbejdsgiver påstod i svarskrift af 12. februar 2009 afvisning, subsidiært frifindelse. Til støtte for afvisningspåstanden gjorde Dansk Erhverv Arbejdsgiver gældende:

at klager med den nedlagte påstand i realiteten forsøger at få fastslået en bestemt højere løn end den mellem den indklagede virksomhed og klagers medlem individuelt aftalte løn,

at klager ikke berettiget kan fremsætte indsigelser vedrørende de overenskomstmæssigt aftalte lønninger, medmindre der foreligger misforhold som helhed taget, eller der er tale om indgåelse af en aftale om funktionsløn, og at det er åbenbart, at der består et væsentligt misforhold mellem lønnen og stillingens samlede indhold, jf. herved kontor- og lageroverenskomstens § 4, litra f,

at klageren ikke har overenskomstmæssig hjemmel til at forfølge spørgsmålet om, hvorvidt A’s løn væsentligt afviger fra begyndelsesniveauet hos sammenlignelige medarbejdergrupper på virksomheden, respektive sammenlignelige virksomheder inden for branchen, på anden måde end ved at begære en organisationsforhandling,

at denne organisationsforhandling har været afholdt, …

at klager i øvrigt ikke har en retlig interesse i at få afprøvet den nedlagte påstand, idet der har været afholdt forhandling under medvirken af begge organisationer.”

I replik af 18. marts 2009 nedlagde klageren over for afvisningspåstanden påstand om, at sagen skulle fremmes for den faglige voldgift og anførte bl.a., såfremt klage ikke fik medhold i sin formalitetspåstand, vil sagen blive videreført i Tvistighedsnævnet og eventuelt siden til de almindelige domstole.

Den 26. juni 2009 skrev opmanden i den faglige voldgiftssag til parterne, at han i fortsættelse af den mundtlige forhandling dagen før som aftalt bekræftede, at sagen blev afsluttet med, at klager hævede sagen, efter at han med mundtligt meddelt begrundelse havde tilkendegivet, at indklagedes påstand om afvisning ville blive taget til følge i tilfælde af kendelse i sagen.

I replikken i nærværende Tvistighedsnævnssag har A til støtte for realitetsspørgsmålet gjort gældende, at begyndelseslønnen på virksomheden er 23.000 kr., hvilket er ubestridt, at en voksenelev på over 25 år mest korrekt skal sammenlignes med nyansatte på virksomhedens kontor- og lageroverenskomst, jf. dennes § 4, stk., litra d, at klagers løn ligger væsentligt under begyndelseslønnen på virksomheden, og at klager følgelig bør have medhold i den nedlagte påstand.

I duplikken i nærværende Tvistighedsnævnssag har B anført bl.a., at det bestrides, at der i virksomheden for sammenlignelige medarbejdere var en startløn på 25.000 kr., og at klageren opfordres til at dokumentere, at dette er tilfældet. Fastsættelsen af lønnen i virksomheden er udelukkende et aftalespørgsmål mellem virksomhed og medarbejder. Overenskomstens § 2, stk. 1, litra d, giver adgang til forhandling med virksomheden, såfremt lønnen afviger væsentligt fra begyndelsesniveauet for sammenlignelige medarbejdergrupper på virksomheden, respektive sammenlignelige virksomheder inden for branchen, og en sådan forhandling har været gennemført.

Retsgrundlag

Landsoverenskomst for kontor og lager 2007 mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK Handel HK/Privat:

§ 4 Løn:

”1. Lønnes fastsættelse

a. Lønnen aftales i hvert enkelt tilfælde direkte mellem virksomheden og medarbejderen. Vurdering og eventuel regulering af lønforhold sker individuelt mindst en gang om året.

b. Lønnen skal give udtryk for medarbejdernes indsats, kvalifikationer, dygtighed og fleksibilitet, arbejde på særlige tidspunkter, stillingens indhold og ansvar samt eventuel uddannelse.

d. En medarbejder er berettiget til at kræve forhandling med virksomheden, såfremt lønnen væsentligt afviger fra begyndelsesniveauet for sammenlignelige medarbejdergrupper på virksomheden, respektive sammenlignelige virksomheder inden for branchen.

Såfremt fastsættelsen af lønnen for den enkelte medarbejders er i åbenbar strid med forudsætningen i stk. 1, litra b, kan hver af parterne begære en forhandling under medvirken af begge organisationer.

e. Parterne har, i tilfælde hvor misforhold på området som helhed taget skønnes at være til stede, påtaleret i henhold til de regler, som til enhver tid måtte være gældende for behandlingen af faglig strid, jf. reglerne nedenfor om paritetisk nævn.

f.

Uoverensstemmelser om lønforhold for enkeltpersoner, hvor der er aftalt funktionsløn, kan indbringes for et paritetisk nævn, hvis det er åbenbart, at der består et væsentligt misforhold mellem lønnen og stillingens samlede indhold, jf. stk. 1, litra b.

…”

§ 7 Løn og arbejdsforhold for elever:

”…

5. Voksenuddannelse

Begynder en elev den praktiske uddannelse efter det fyldte 21 år, aftales lønnen i hvert enkelt tilfælde på baggrund af den pågældendes hidtidige beskæftigelse og uddannelse. Hvis elev eller arbejdsgiver ønsker det, kan lønforholdet aftales under parternes medvirken.

Elever, der ved uddannelsesaftalen start er fyldt 25 år, og som indgår i et særligt tilrettelagt voksenforløb, jf. uddannelsesbekendtgørelserne, aflønnes efter principperne i overenskomstens § 4.

…”

Erhvervsuddannelseslovens § 63:

”En tvistighed mellem en elev og praktikvirksomheden kan alene indbringes for det faglige udvalg, der skal søge at tilvejebringe forlig.

Stk. 2. Hvis der ikke kan opnås forlig efter stk. 1, kan tvistigheden indbringes for tvistighedsnævnet, jf. § 64.

Stk. 3. Tvistigheder kan ikke indbringes for domstolene eller i øvrigt for andre myndigheder end dem, der er nævnt i stk. 1 og 2, jf. dog § 65.”

Erhvervsuddannelseslovens § 65:

”Tvistighedsnævnet kan træffe afgørelse op ophævelse af en uddannelsesaftale og om erstatning til den skadelidte.

Stk. 2. Nævnet kan kun tage stilling til spørgsmål om fortolkning af en kollektiv overenskomst, hvis nævnets faste medlemmer er enige om det.

Stk. 4. Senest 8 uger efter, at nævnet har truffet afgørelse, kan sagen af hver af parterne indbringes for domstolene.”

Procedure

A har til støtte for påstanden om at sagen skal realitetsbehandles af Tvistighedsnævnet anført, at lønspørgsmålet har været behandlet på et organisationsmøde den 25. juli 2008, og at A’s forhandlingsmuligheder efter overenskomsten derfor er udtømt. Det fremgår af kendelse i faglig voldgift FVK 04/07-97, at en afgørelse af, om en ansats personlige løn var fastsat i overensstemmelse med principperne i § 5 D, litra c, i parternes landsoverenskomst fra 1995 ikke mod indklagedes protest kunne indbringes for faglig voldgift, hvorfor sagen blev afvist fra voldgiftsretten. I nærværende sag blev voldgiftssagen men en påstand om, at indklagede skulle anerkende, at A’s løn væsentligt afveg fra begyndelsesniveauet for sammenlignelige medarbejdergrupper på virksomheden, respektive sammenlignelige virksomheder inden for branchen også afvist. Det følger af højesterets dom U.2002.2060H, at A i en situation som den foreliggende, hvor organisationen generelt er afskåret fra at kræve fagretlig behandling, har adgang til at anlægge sag ved de almindelige domstole om påstået løntilgodehavende, og Sø- & Handelsretten tog stilling hertil efter hjemvisningen af sagen i dom af 17. marts 2003. Det fremgår endvidere af Østre Landsrets dom U.1996.1251Ø, sager, der udspringer af en tvist opstået under elevforhold ikke kan behandles af domstolene, hvis sagen ikke forinden har været behandlet af Tvistighedsnævnet. A er derfor nødt til at anlægge nærværende sag, der vedrører erstatning på løn, der udgør differencen mellem den faktisk udbetalte løn og løn beregnet efter landsoverenskomst for kontor og lager, ved Tvistighedsnævnet for eventuelt at kunne indbringe sagen for domstolene. Det er efter Tvistighedsnævnets praksis utvivlsomt, at Tvistighedsnævnet har kompetence til at tage stilling til A’s erstatningskrav.

B har til støtte for afvisningspåstanden gjort gældende, at det ikke af overenskomstens § 4, litra d, fremgår, at en elev mindst skal have en løn svarende til begyndelsesniveauet. Hvis man mener, at der er tale om en væsentlige afvigelse fra begyndelsesniveauet, kan man kræve forhandling, jf. § 4, litra d, og det fremgår af litra f, at spørgsmålet kun kan indbringes for paritetisk nævn, hvis det er åbenbart, at der består et væsentligt misforhold mellem lønnen og stillingens samlede indhold, jf. stk. 1, litra b. Det fremgår af U.2002.2060H, at en sag som den foreliggende kan indbringes for de almindelige domstole, men Tvistighedsnævnet er ikke en almindelig domstol, men et nævn, og derfor kan sagen ikke under henvisning til denne højesteretsdom kræves behandlet ved Tvistighedsnævnet. Selvom Tvistighedsnævnet mener at kunne behandle sagen, vil der være tale om overenskomstfortolkning, idet parterne ikke er enige om, hvordan § 4, stk. 1, litra d, skal forstås. Det kræver, at de faste medlemmer er enige om at ville tage stilling til fortolkning af overenskomsten, jf. erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 2. Tvistighedsnævnet har i en lignede sag, Tvistighedsnævnets kendelse af 1. oktober 2003 i sag 14.2003, afvist sagen under henvisning til, at der ikke blandt de faste medlemmer var enighed om at tage stilling til fortolkningsspørgsmålet.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Spørgsmålet, om sagen kan indbringes for Tvistighedsnævnet

Fire medlemmer udtaler:

På grundlag af FVK af 04/07-97 sammenholdt med tilkendegivelsen af 26. juni 2009 fra opmanden i den faglige voldgiftssag mellem samme parter som i nærværende sag, må det lægges til grund, at en afgørelse af, om A’s personlige løn var fastsat i overensstemmelse med princippet i overenskomstens § 7, jf. § 4, ikke kan indbringes for faglig voldgift. Da der er tale om en tvistighed mellem en elev og praktikvirksomheden følger det af erhvervsuddannelseslovens § 63, sammenholdt med Højesterets dom U.2002.2060H og Østre Landsrets dom U.1996.1251Ø, at sagen kan indbringes for Tvistighedsnævnet.

Tre medlemmer udtaler:

Det må, jf. flertallets henvisning til de faglige voldgiftssager og Højesterets dom, lægges til grund, at organisationerne i den foreliggende sag har afskåret sig fra at kræve en fagretlig behandling af det personlige lønkrav. Da Højesterets dom anfører, at det ikke afskærer en lønmodtager fra at anlægge sag ved de almindelige domstole om påstået løntilgodehavende, og da Tvistighedsnævnet ikke er en domstol, finder vi, at sagen allerede af den grund må afvises.

Spørgsmålet om fortolkning af en kollektiv overenskomst

Der er blandt Tvistighedsnævnets faste medlemmer enighed om, at såfremt det må lægges til grund, at en afgørelse af A’s krav indebærer en fortolkning af landsoverenskomstens § 4, jf. erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 2, skal nævnet ikke tage stilling hertil.

Fire medlemmer udtaler:

Det fremgår af Sø- og Handelsrettens dom af 17. marts 2003, at Sø- og Handelsretten efter at sagen var hjemvist af Højesteret, jf. U.2002.2060 H, skulle tage stilling til, hvorvidt arbejdsgiveren fastsatte den ansattes løn i overensstemmelse med overenskomsten. I dommens præmisser anføres bl.a.:

”Efter overenskomstens § 5 D, litra c, skal lønnen give udtryk for den enkeltes indsats, kvalifikationer, dygtighed, jobfleksibilitet, stillingens indhold og ansvar samt eventuelt uddannelse.

Efter oplysningerne om Kirsten Hegelunds arbejdsområde og lønmæssige placering i gruppen af henholdsvis salgsassistenter og områdeassistenter finder retten ikke grundlag for at fastslå, at sagsøgte skulle have tilsidesat overenskomstens kriterier i forbindelse med fastsættelsen af Kirsten Hegelunds løn, …”

Sø- og Handelsrettens dom må forstås således, at der i den konkrete sag var tale om fortolkning af den individuelle arbejdsaftale, der hører under de almindelige domstole, og ikke fortolkning af den kollektive overenskomst, idet sagen i så fald skulle have været henvist til en fagretlig instans.

Således som A’s anbringender vedrørende realitetsspørgsmålet i nærværende sag er formuleret, må det på tilsvarende måde forstås som en fortolkning af den individuelle arbejdsaftale, herunder om overenskomstens kriterier i forbindelse med fastsættelsen af lønnen er tilsidesat, og ikke et spørgsmål om overenskomstfortolkning. Vi finder derfor, at Tvistighedsnævnet skal træffe afgørelse vedrørende A’s erstatningskrav.

Tre medlemmer udtaler:

A gør vedrørende sit betalingskrav bl.a. gældende, at en voksenelev på over 25 år mest korrekt skal sammenlignes med nyansatte på virksomhedens kontor- og lageroverenskomst, jf. dennes § 4, stk. 1, litra d. Dagrofa A/S gør bl.a. gældende, at det ikke af overenskomstens § 4, litra d, fremgår, at en elev mindst skal have en løn svarende til begyndelsesniveauet. Allerede som følge heraf vil Tvistighedsnævnet ikke kunne tage stilling til parternes materielle påstande uden at skulle fortolke overenskomstens § 4, stk. 1, litra d, hvorfor vi finder, at sagen bør afvises, jf. erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 2.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at sagen fremmes for Tvistighedsnævnet og ikke afvises under henvisning til erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 2.

T h i b e s t e m m e s:

Sagen fremmes for Tvistighedsnævnet.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.

For udskriftens rigtighed