Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 28. september 2010 i sag 111.2009

A

HK v/advokat Karsten Høj

mod

B

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Tine B. Skyum og chefkonsulent Simon Neergaard-Holm (begge DA) samt advokat Ane Kristine Lorentzen og advokat Pernille Leidersdorff-Ernst (begge LO). Endvidere har som særlig sagkyndige medlemmer deltaget chefkonsulent Tina Lambert Andersen, DI og faglig sekretær Helle Lindgreen, HK/Privat

Mellem klageren, A, født den 26. september 1975, og indklagede, B, blev den 12. december 2006 indgået uddannelsesaftale, hvorefter A skulle kontoruddannes med uddannelsesperiode fra den 2. januar 2007 til den 1. januar 2009.

Denne sag drejer sig om løntillæg, løn under barsel, pension, feriefridage, fritvalgsopsparing samt godtgørelseskrav efter ligebehandlingslovens §§ 4 og 9.

A har ved sin organisation, HK, ved klageskrift modtaget den 26. november 2009 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at B, tilpligtes til A at betale 492.143,39 kr. med tillæg af procesrente af 8.250 kr. fra den 1. oktober 2008, af 8.250 kr. fra den 1. november 2008. af 8.250 kr. fra den 1. december 2008, af 8.250 kr. fra den 1. januar 2008 og af det resterende beløb 459.143,39 kr. fra den 26. november 2009.

Påstandsbeløbet er sammensat af udestående løntillæg på 4.137,09 kr., udestående løn for perioden september til og med december 2008 med 33.000 kr., pension med 45.198 kr., feriefridage med 8.370,80 kr., fritvalgsopsparing med 2.437,50 kr., godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 4, jf. § 14 på 162.000 kr. svarende til 9 måneders løn og godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 9, jf. § 16, stk. 2, på 270.000 kr. svarende til 15 måneders løn, subsidiært 35.000 kr. i medfør af erhvervsuddannelseslovens § 65.

B, der efter oplysning fra HK er under konkursbehandling, har i svarskriftet påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 13. september 2010.

A har givet møde for nævnet og redegjort for sagen og sit krav. B har ikke givet møde for nævnet.

Sagsfremstilling

Det fremgår af sagens oplysninger, at B ikke havde indgået aftale om overenskomst. A krav vedrørende udestående løn under graviditet og barselsorlov, pension, feriefridage og fritvalgsopsparing er opgjort på grundlag af Landsoverenskomst 2007-2010 for kontor og lager mellem HTS og HK.

Med virkning fra den 1. december 2007 blev A månedsløn forhøjet med et tillæg på 1.500 kr. som følge af hendes ”ekstra indsats”. Hun oplyste i februar 2008, at hun var gravid. I marts 2008 blev A sygemeldt som følge af komplikationer i forbindelse med graviditeten. Efter endnu en sygemelding af samme årsag i april, tilkendegav arbejdsgiveren ifølge A, at man ikke var interesseret i en forlængelse af uddannelsesaftalen, og hun modtog fra og med maj ikke længere tillægget på 1.500 kr. I en e-mail af 17. juli 2008 skrev A til arbejdsgiveren bl.a.: ”Jeg har talt med min fagforening, nu hvor i ikke vil have mig tilbage efter endt barsel.” I august oplyste hun, at hun havde termin den 12. september og gjorde krav på fuld løn under sygdom samt i graviditetsorloven på 4 uger før terminen og i barselsorloven på 14 uger efter fødslen. Den 19. august anførte arbejdsgiveren i en e-mail, at tillægget på 1.500 kr. ikke blev betalt som følge af, at ekstraindsatsen ikke blev erlagt efter tidspunktet for den graviditetsbetingede langtids-sygemelding, og at hun i overensstemmelse med funktionærlovens § 7, stk. 2, fra den 16. august 2008 og frem til 14 uger efter fødslen var berettiget til en månedsløn svarende til halvdelen, 8.250 kr.

HK og arbejdsgiveren korresponderede i september 2008 om fuld løn under graviditet og barsel herunder tillægget på 1.500 kr.

B regulerede i oktober 2008 den manglende betaling af tillæg i perioden fra maj 2008 til og med september 2008, og B betalte fra og med oktober til december 2008 halv løn inkl. halvt tillæg på 750 kr.

Retsgrundlaget

Vedrørende grundlaget for fastsættelsen af elevers løn fremgår følgende af erhvervs-uddannelsesloven:

§ 55, stk. 2:

”Lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet.”

§ 56, stk. 1:

”I aftaleperioden gælder de bestemmelser, der ved kollektive overenskomster eller i lovgivningen er fastsat om arbejdstagers ansættelses- og arbejdsvilkår m.v., i det omfang det er foreneligt med uddannelsen efter denne lov.”

Vedrørende forlængelse af uddannelsestiden fremgår følgende af erhvervsuddannelseslovens § 58:

”Eleven og virksomheden kan indgå aftale om forlængelse af uddannelsestiden med et bestemt tidsrum, hvis en elev

på grund af sygdom er fraværende fra praktikvirksomheden i mere end 10 procent af den fastsatte uddannelsestid, …

har orlov i forbindelse med graviditet, barsel eller adoption efter lovgivning herom ...

Stk. 3. Er der ikke enighed mellem eleven og virksomheden om forlængelse i anledning af fraværsperioder som nævnt i stk. 1, kan det faglige udvalg efter anmodning fra en af parterne forlænge uddannelsestiden med et af udvalget fastsat tidsrum.”

Procedure

A har til støtte for lønkravene henvist til, at hun efter erhvervsuddannelseslovens § 55 og uddannelsesområdets overenskomst har krav på fuld løn under graviditet og barselsorlov samt pension mv. Undladelsen af at betale tillægget var i strid med funktionærlovens § 5 og ligebehandlingslovens § 4, hvorfor der er krav på godtgørelse, jf. ligebehandlingslovens § 14. Til støtte for godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 9, jf. § 16, stk. 2 har Sara Lorenz henvist til, at B afviste at forlænge uddannelsesperioden, og at dette må sidestilles med en afskedigelse i ligebehandlingslovens § 9´s forstand. Subsidiært, at hun har krav på erstatning for tab af uddannelsesgode, jf. erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 1.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Vedrørende fuld løn under graviditet og barsel, pension mv.:

Den af A påberåbte overenskomst er overenskomst inden for uddannelsesområdet, jf. erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, og Østre Landsrets dom af 14. april 2010 i sag B-879-09 vedrørende Tvistighedsnævnets kendelse af 11. november 2008 i sag 18.2007.

Fire medlemmer udtaler:

Af samme grund som anført ovenfor, og i overensstemmelse med Tvistighedsnævnets praksis vedrørende fortolkningen af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, finder vi, at A har krav på fuld løn under graviditet og barsel, pension, feriefridage og fritvalgsopsparing som opgjort.

Tre medlemmer udtaler:

Løn under graviditet og barsel, pension, feriefridage og fritvalgsopsparing er efter vores opfattelse ikke omfattet af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, og vi vil derfor frifinde indklagede for disse dele af påstanden.

Vedrørende tillægget på 1.500 kr. om måneden:

Der er enighed om, at det ikke var berettiget af B at ophøre med betaling af tillægget på 1.500 kr., hvorfor hun er berettiget til betaling af det manglende beløb. Endvidere, at det efter sagens oplysninger må lægges til grund, at ophøret af betalingen af tillægget var begrundet i A graviditet og således var en overtrædelse af ligebehandlingslovens § 4.

Fire medlemmer udtaler:

Da der er tale om en mindre betydelig overtrædelse, og da arbejdsgiveren inden opsigelsen delvis regulerede betalingen af tillægget, finder vi at godtgørelsen efter ligebehandlingslovens § 4, jf. § 14, skal fastsættes til 2.000 kr.

Tre medlemmer udtaler:

Vi finder, at godtgørelsen bør fastsættes til et større beløb, men finder efter stemmefordelingen ikke anledning til nærmere at fastsætte dette.

Vedrørende kravet i medfør af ligebehandlingslovens § 9:

Fire medlemmer udtaler:

Det fremgår af uddannelsesaftalens pkt. 3, at aftalen afsluttes den 1. januar 2009. Det må efter sagens oplysninger lægges til grund, at A ikke over for det faglige udvalg har fremsat anmodning om at forlænge uddannelsestiden med et af udvalget fastsat tidsrum, jf. erhvervsuddannelseslovens § 58, stk. 3, jf. stk. 1, nr. 1 og 3. Da uddannelsestiden således ikke er blevet forlænget, er ophøret af ansættelsesforholdet ved udgangen af 2008 sket i overensstemmelse med den mellem parterne indgåede aftale, og dette ophør kan som følge heraf ikke sidestilles med afskedigelse, jf. ligebehandlingslovens § 9, eller uberettiget ophævelse, jf. erhvervs-uddannelseslovens § 60, jf. § 61. Vi finder derfor, at B skal frifindes for kravet om godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 9 eller erhvervsuddannelseslovens § 65.

Tre medlemmer udtaler:

Det må lægges til grund, at arbejdsgiveren efter sit kendskab til A graviditet og sygdom i forbindelse hermed tilkendegav, at man ikke ønskede nogen forlængelse af uddannelsesaftalen. Dette må, uanset bestemmelsen i erhvervsuddannelseslovens § 58, anses for at være i strid med ligebehandlingslovens § 9, og vi finder derfor at A har krav på godtgørelse, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 2.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet. A får herefter medhold i et samlet krav på 95.143,39 kr., der er sammensat af udestående tillæg på 4.137,09 kr., udestående løn på 33.000 kr., pension på 45.198 kr., feriefridage på 8.370,80 kr., fritvalgsopsparing på 2.437,50 kr. og godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 4, jf. § 14 på 2.000 kr.

T h i b e s t e m m e s:

B skal til A betale 95.143,39 kr. med tillæg af procesrente af 8.250 kr. fra den 1. oktober 2008, af 8.250 kr. fra den 1. november 2008, af 8.250 kr. fra den 1. december 2008, af 8.250 kr. fra den 1. januar 2009 og af 62.143,39 kr. fra den 26. november 2009.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne kendelses afsigelse.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.

For udskriftens rigtighed

Sekretariatet for Tvistighedsnævnet

den 28. september 2010