Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Resume
Et selskab A ønskedes spaltet uden ophør af det indskydende selskab. Umiddelbart forud for spaltningsdatoen optog selskabet et lån. Ved spaltningen skulle provenuet fra lånet forblive i det indskydende selskab, hvorimod tilbagebetalingsforpligtelsen skulle placeres i det modtagende selskab. Ifølge sædvanlig praksis tillades det ikke, at låneprovenu og tilbagebetalingsforpligtelse adskilles ved en spaltning i hvert fald ikke, hvor lånet er optaget i tilknytning til spaltningen. Adskillelse af provenu og tilbagebetalingsforpligtelse anses sædvanligvis for værende i strid med grenkravet. I den forelagte sag tillod Ligningsrådet imidlertid en sådan adskillelse af låneprovenu og tilbagebetalingsforpligtelse. Dette skete på grund af sagens ganske ekstraordinære omstændigheder, som i det konkrete tilfælde medførte, at en adskillelse var i overensstemmelse med grenkravet. Afgørelsen er ikke udtryk for ændring af den bestående praksis; der er derimod tale om en nuancering af den bestående praksis.
Den fulde tekst

Spaltning

 

 

Selskab A driver virksomhed med forskellige aktiviteter - her benævnt X-aktiviteterne og Y-aktiviteten. Selskabet ønsker ved en spaltning uden ophør af det indskydende selskab at udspalte aktivitet Y til et nystiftet selskab. X-aktiviteterne skal forblive i det indskydende selskab.

Det modtagende selskab skulle børsnoteres.

I forbindelse med opgørelse af de talmæssige oplysninger viste de foreløbige tal, at det modtagende selskab ville få en usædvanlig stor egenkapital i forhold til, dels hvad der er normalt i den industri, i hvilken virksomheden driver forretning og dels hvad der er hensigtsmæssigt for selskabet. Af denne årsag ønsker det indskydende selskab forud for spaltningen at optage et lån. Provenuet skal forblive i det indskydende selskab. Tilbagebetalingsforpligtelsen skal placeres i det modtagende selskab.

Aktivitet Y s historiske likviditetstræk

Årsagen til at egenkapitalen inden låneoptagelsen er uforholdsmæssig stor for Y-aktiviteten er, at forretningen gennem en årrække har trukket på den samlede likviditet i det indskydende selskab, dvs. at X-aktiviteterne har finansieret Y-aktiviteten. Da X-aktiviteterne er velkonsoliderede, har Y-aktivitetens likviditetsforbrug ikke givet sig udtryk i ekstern låneoptagelse, hvilket ville have været tilfældet, såfremt Y-aktiviteten havde været en uafhængig virksomhed.

Der har været betydelige investeringer i Y-aktiviteten. Y-aktiviteten har isoleret betragtet over en årrække genereret et likviditetsunderskud i nogenlunde samme størrelsesorden som det lån, der ønskes optaget.

Y-aktivitetens produktionsstrategi er at producere tæt på kunderne. Y-aktiviteten har derfor over de seneste 10 - 15 år foretaget store investeringer i produktionsanlæg.

Af en af selskab A udarbejdet tabel fremgår, at investeringerne i Y-aktiviteten ikke har været mulig at finansiere via indtjeningen i Y-aktiviteten, hvorfor den overskudslikviditet som X-aktiviteterne over samme periode har genereret er "udlånt" til Y-aktiviteten.

I forbindelse med opdelingen af selskab A i to juridiske enheder bør der efter ansøgerens opfattelse på grund af den historiske organisatoriske opdeling optages et eksternt lån, som skal henføres til Y-aktiviteten, således at balancen i Y-aktiviteten pr. spaltningsdatoen afspejler den organisatoriske fordel, som Y-aktiviteten har haft af at kunne trække på X-aktiviteternes likviditet.

Organisatorisk burde der ligge gæld i Y-aktiviteten. Den i en 10-års periode overskydende likviditet i X-aktiviteterne er historisk anvendt til at dække Y-aktivitetens likviditetsbehov, i stedet for alternativt hertil at optage ekstern finansiering for Y-aktiviteten og tilsvarende likviditets placering for X-aktiviteterne, hvilket samlet ville have medført meromkostninger for selskab A set under eet. At henføre tilbagebetalingsforpligtelsen på lånet til Y-aktivitetens balance medfører, at åbningsbalancen for Y-aktiviteten efter selskabets opfattelse, giver et retvisende billede for denne gren af virksomheden.

Y-aktiviteten har ved udgangen af 1998 stort set foretaget de nødvendige strategiske investeringer. Y-aktiviteten forventer således fremover at have positiv likviditet.

Forretningsmæssig begrundelse for låneoptagelsen

Løsningsmuligheden med optagelse af lån medvirker samtidigt til at sikre det modtagende selskab bedst mulige vilkår efter spaltningen. Ved børsnoteringen er det essentielt at have en kapitalstruktur, som svarer til kapitalstrukturen for konkurrerende virksomheder. Eksterne rådgivere har således anbefalet, at det modtagende selskab, med den nuværende aktivmasse, etableres med en rentebærende netto gæld på en nærmere angiven størrelse. En gæld på dette niveau sikrer investorernes interesse og gør forretningen sammenlignelig med de øvrige virksomheder indenfor samme segment.

Kapitalstrukturen er vigtig for markedets værdifastsættelse af det modtagende selskab. Således anser de eksterne rådgivere en gældsandel på 35-40% for den mest optimale. Dette skyldes at kapitalmarkedernes afkastkrav er højere for aktiekapital end for Arisikofri@ rentebærende fremmedkapital.

På baggrund af de historiske likviditetstræk, jf. ovenfor, og med henblik på at sikre en konkurrencedygtig kapitalstruktur er det selskab A=s opfattelse, at selskabet snarest bør optage det ønskede lån, hvor en væsentlig del af provenuet anvendes til forhold, der vedrører X-aktiviteterne, mens gældsforpligtelsen i forbindelse med spaltningen overgår til Y-aktiviteten.

Selskab A=s bemærkninger til gældende skattepraksis

Ved spaltning, hvor det indskydende selskab ikke ophører, følger det af FUL § 15 a, stk. 3, at de udspaltede aktiver og passiver skal udgøre en gren af en virksomhed, jf. FUL § 15 c, stk. 2.

I FUL § 15 c, stk. 2, defineres en gren af en virksomhed således:

"Ved en gren af en virksomhed forstås alle aktiver og passiver i en afdeling af et selskab, som ud fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en selvstændig bedrift, dvs. en samlet enhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler."

Tilladelse til spaltning efter FUL § 15 a, stk. 3, er således betinget af, at de aktiver og passiver, der overdrages til det modtagende selskab opfylder grendefinitionen i § 15 c, stk. 2. Lovens betingelser kan således ikke anses for opfyldt, såfremt der i forbindelse med udspaltningen sker en vilkårlig opdeling af aktiver og passiver.

Selskab A er bekendt med, at Ligningsrådet i en tidligere afgørelse, TfS 1999,297, har taget stilling til en situation, hvor der umiddelbart inden en tilførsel af aktiver, uden nogen nærmere begrundelse blev optaget et lån.

Ligningsrådet udtalte følgende:

"Et provenu, der fremkommer ved, at et lån udbetales, hænger sammen med forpligtelsen til at tilbagebetale lånet. Det kan derfor i sagens natur - i al fald i en situation som den foreliggende - ikke forekomme, at låneprovenuet og tilbagebetalingsforpligtelsen hører til to forskellige grene af virksomheden.

Betingelserne i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, kan således ikke anses for opfyldt, såfremt der i forbindelse med tilførsel af aktiver foretages en sådan vilkårlig opdeling af aktiver og passiver."

I den foreliggende situation fandt Ligningsrådet, at der var tale om en vilkårlig opdeling af aktiver og passiver. Ligningsrådet stillede derfor vilkår om, at låneprovenuet med tilhørende gældsforpligtelse vedrørende banklån enten samlet skulle forblive i det indskydende selskab eller samlet skulle overføres til det modtagende selskab

Det samme var tilfældet i en ikke offentliggjort afgørelse, der er refereret i Michael Serup s bog "Generationsskifte", side 531, hvor Ligningsrådet gav tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver med vilkår om, at låneprovenu på 10 mio.kr. og tilhørende gæld samlet enten forblev i det indskydende selskab eller blev overført til det modtagende selskab.

Selskab A finder ikke, at de konkrete omstændigheder i de to tidligere afgørelser kan sammenlignes med omstændighederne i nærværende sag. Der er efter selskabets opfattelse følgende afgørende forskelle, der gør sig gældende:

Optagelse af nye aktionærer cfr. hensynet til selskabets forhold

Begge de omtalte afgørelser omhandler en generationsskiftesituation, hvor en ny aktionær skal optages som medejer af virksomheden. Da der i virksomheden er genereret store overskud, der ikke er taget ud af virksomheden, opstår det problem, at det er for dyrt for en ny medejer at købe sig ind i virksomheden.

Problemet søges løst ved en vilkårlig fordeling af de aktiver og passiver, der hører til virksomhedsgrenen. Balancen "slankes", idet det modtagende selskab overtager et passiv uden at få medoverdraget det tilhørende aktiv. Herefter er det modtagende selskab uden nogen driftsmæssig begrundelse blevet mindre formuende, og det er dermed mindre kapitalkrævende for den fremtidige medejer at købe aktier i virksomheden. Der er ingen forretningsmæssig begrundelse for låneoptagelsen, idet denne ikke har tilknytning til virksomhedens drift, ligesom den ikke sker af hensyn til at skabe et retvisende økonomisk billede af den overdragne gren af virksomheden.

Selskab A s baggrund for at optage det pågældende lån kan ikke sammenlignes med baggrunden for låneoptagelsen i de omtalte to sager. Der er ikke tale om, at det skal være billigere for aktionærer at købe sig ind, og aktionærkredsen er i øvrigt på spaltningstidspunktet identisk i det indskydende og det modtagende selskab.

Vilkårlig opdeling cfr. finansieringsmæssigt begrundet opdeling

Låneoptagelsen er i selskab A s tilfælde forretningsmæssigt begrundet. Opdelingen af provenuet og låneforpligtelsen er ikke udtryk for en vilkårlig opdeling af aktiver og passiver. Der er tværtimod tale om en opdeling baseret på regnskabsdata for de sidste 10 år.

Det er detaljeret beskrevet, hvordan Y-aktiviteten de seneste 10-15 år er blevet intensivt udbygget. Y-aktivitetens indtjening har ikke været af en størrelsesorden, der har kunnet finansiere en sådan udbygning. Derfor er den overskudslikviditet, som X-aktiviteterne har optjent, blevet brugt til at finansiere Y-aktiviteten.

Alle større investeringer vedrørende Y-aktiviteten er på nuværende tidspunkt foretaget, og i og med at finansieringen heraf ikke umiddelbart er sket ved ekstern låneoptagelse, vil udspaltningen af disse mange aktiver, uden hensyntagen til den finansiering, som X-aktiviteterne har ydet, føre til en vilkårlig fordeling af aktiver og passiver. Blev låneforpligtelsen ikke overdraget til det modtagende selskab, mens provenuet forbliver i det indskydende, ville billedet af den udskilte gren ikke være retvisende, idet grenen ville være langt mere velkonsolideret, end dens indtjeningsevne kan begrunde. Det modtagende selskab ville ganske vist få overdraget alle de aktiver, der hører til grenen, men alle de tilhørende passiver ville ikke være medoverdraget, såfremt balancen blev baseret på en statusopgørelse, der blev udarbejdet inden låneoptagelsen sker.

Såfremt Y-aktiviteten blev udspaltet uden hensyntagen til den finansiering, X-aktiviteterne har ydet, ville det indebære, at Y-aktiviteten så at sige blev født med tilskud fra de aktiviteter, der forbliver i det indskydende selskab. Når den omtalte gældsforpligtelse henføres til Y-aktiviteten, opnås der i forhold til den forretningsmæssige virkelighed et mere realitisk forhold mellem de udspaltede aktiver og passiver, og derved fremstår den udspaltede Y-aktivitet også som en selvstændig bedrift.

Ingen tilbageværende driftsaktivitet cfr. opdeling af flere driftsaktiviteter

I de to tidligere refererede afgørelser var der endvidere den afgørende forskel, at begge afgørelser vedrørte tilførsel af den samlede driftsaktivitet, sådan at det indskydende selskab efter transaktionen var uden egentlig driftsaktivitet. Der var efter overdragelsen således ingen aktivitet i det indskydende selskab, som provenuet kunne anses for at knytte sig til.

Spaltningen af selskab A adskiller sig herfra ved, at selskabet har flere virksomhedsgrene, herunder X-aktiviteterne og Y-aktiviteten, hvoraf alene sidstnævnte aktivitet udspaltes. Efter spaltningen vil der således fortsat være driftsaktivitet tilbage i det indskydende selskab.

Om tilfælde hvor der er flere grene i en virksomhed anføres det i LV 1998, S.D. 3.2, side 177 midt, at:

"Hvis en virksomhed må anses for at have flere grene, må det ligeledes bero på en konkret vurdering, hvorvidt nærmere angivne aktiver og passiver må anses for at høre til den ene eller den anden gren."

Ved definitionen af den virksomhedsgren, der ønskes udspaltet, skal der således ved bedømmelsen af de enkelte aktivers og passivers organisatoriske tilknytning tillige tages hensyn til det pågældende aktiv eller passivs tilknytning til den virksomhedsgren, der forbliver i det indskydende selskab. Såfremt låneprovenuet ikke placeres i det indskydende selskab, vil dette selskab ved spaltningen miste en del af de opsparede reserver, som X-aktiviteterne har indtjent i de senere år. Det indskydende selskab vil således fremtræde mindre velkonsolideret, end dets indtjeningsevne berettiger det til.

Selskabets konklusion

Det er derfor selskabets opfattelse, at den påtænkte opdeling ikke er vilkårlig, og at opdelingen tværtimod bevirker, at samtlige aktiver og passiver, der ud fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en samlet enhed, overdrages til det modtagende selskab. I en situation som den foreliggende hænger forpligtelsen til at tilbagebetale det nyoptagne lån sammen med det kapitalforbrug Y-aktiviteten har haft i de senere år. Y-aktiviteten har populært sagt allerede fået pengene, og Y-aktiviteten skal således ikke have pengene en gang til, hvilket ville være tilfældet, hvis provenuet af det nye lån blev medoverdraget til det modtagende selskab sammen med tilbagebetalingsforpligtelsen. FUL grendefinition er således opfyldt, og der er efter selskabets opfattelse ikke hjemmel til at stille vilkår om, at låneprovenuet og tilbagebetalingsforpligtelsen skal forblive samlet eller medoverdrages samlet i en situation som den foreliggende. Et sådant vilkår ville i den her foreliggende situation være i strid med grendefinitionen.

Ligningsrådets afgørelse:

Ligningsrådet kan imødekomme det ansøgte. Der vil således af selskab A kunne optages et lån i den ønskede størrelsesorden, hvor låneprovenuet i forbindelse med spaltningen forbliver i det indskydende selskab, medens forpligtelsen til at tilbagebetale lånet placeres i det modtagende selskab.

Ligningsrådet har ved sin afgørelse lagt vægt på, at låneoptagelsen er baseret på rent forretningsmæssige vilkår, herunder at låneoptagelsen anbefales af selskabets eksterne rådgiver. Ligningsrådet har endvidere tillagt det vægt, at en tilladelse til det ansøgte ikke giver det indskydende selskab eller det modtagende selskab utilsigtede skattemæssige fordele.

Der er videre henset til, at det på grund af de særlige forhold med X-aktiviteternes finansiering af Y-aktiviteten findes i overensstemmelse med FUL § 15 c, stk. 2's organisationsmæssige grenkrav ved spaltningen at placere låneprovenu og forpligtelsen til at tilbagebetale lånet i hver sit selskab.

Y-aktiviteten har, som den ser ud i dag, en atypisk kapitalstruktur, som alene kan henføres til det faktum, at aktiviteten har ligget i et selskab, der tillige har haft en yderligere aktivitet, der har været så overskudsgivende, at den har kunnet finansiere Y-aktivitetens investeringer. Y-aktivitetens kapitalstruktur kan derfor ikke sammenlignes med andre tilsvarende virksomheder. Havde aktiviteten ikke været finansieret af X-aktiviteterne, ville den have haft den kapitalstruktur, der nu efterfølgende søges etableret ved låneoptagelsen.

Det forhold, at selskab A hidtil har valgt at egenfinansiere Y-aktiviteten fremfor at lade denne aktivitets investeringer fremmedfinansiere, bør ikke ved den nu ønskede spaltning komme selskabet til skade.

Låneoptagelsen og placering af provenu og forpligtelse i hver sit selskab findes på denne baggrund i nærværende sag at adskille sig væsentligt og afgørende fra den offentliggjorte sag TfS 1999,297 og den af selskabet omtalte ikke offentliggjorte sag. De 2 sagstyper kan på grund af de forskellige omstændigheder ikke sammenlignes.

Efter Ligningsrådets opfattelse ændres den bestående praksis, som er kommet til udtryk i de 2 omtalte afgørelser dermed ikke. I denne type sager vil der fortsat blive givet afslag.

Nærværende afgørelse kan derimod anses som en nuancering af den bestående praksis.