Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Resume
Fradrag for underskud og afskrivninger vedrørende et arrangement med investering i vindmøller i Californien godkendtes ikke. Der fandtes ikke at være etableret et reelt ejerforhold til vindmøllerne, ligesom vindmøllevirksomheden ikke ansås for erhvervsmæssig.
Den fulde tekst

Landsskatteretskendelse

 

 

Vindmøller i Californien

- fradrag for underskud og renteudgifter

Reference:

SL§' 6

PSL § 4, stk. 1, nr. 13

A klagede for indkomståret 1994 over, at skatteankenævnet havde nægtet at godkende fradrag for underskud samt negativ egenkapital vedr. vindmøller.

Det fremgik af sagen, at klageren den 30. december 1994 havde indgået en tegningsaftale med B A/S om køb af to vindmøller til en købesum af i alt 218.062 USD.

Af tegningsaftalen fremgik:

 

"TEGNINGSAFTALE

Vedrørende køb af vindmøller

 

Afsnit 1

Andertegnede A har modtaget det af B A/S udarbejdede salgsprojekt, og jeg erklærer, at jeg har gennemgået prospektet sammen med B's investeringsrådgivere, ligesom B A/S har udarbejdet en individuel investeringskalkule baseret på de af mig oplyste, personlige økonomiske forudsætninger.

Afsnit 2

B A/S har forklaret mig de kommercielle risici i denne investering i driftudstyr, og den mig tilbudte putoption til minimering af driftsrisikoen er blevet gennemgået.

Afsnit 3

Jeg skal i denne forbindelse erklære, at jeg ønsker / ikke ønsker at købe den tilbudte option.

Afsnit 4

B A/S har endvidere gennemgået den mig tilbudte Pool-ordning til minimering af udsvingene i indtægter og ikke budgetterede vedligeholdelsesomkostninger.

Afsnit 5

Jeg skal i den forbindelse erklære, at jeg ønsker / ikke ønsker at indtræde i den tilbudte ordning.

Afsnit 6

I overensstemmelse med det ovenstående accepterer undertegnede herved fra B A/S eller ordre at købe 2 vindmøller til en købesum på ialt USD 218.062.

Afsnit 7

Jeg er bekendt med, at møllerne er brugte, og sælger indestår overfor mig for, at de er i fuldt funktionsdygtig stand ved overtagelsen, som er aftalt til den 23. december 1994. Møllerne er opstillet og i produktion i _______________ i Californien.

Afsnit 8

I forbindelse med købet af ovennævnte vindmøller, giver undertegnede B A/S fuldmagt til at underskrive samtlige dokumenter som er nævnt i prospektet, samt øvrige dokumenter der måtte være nødvendige for handelens gennemførelse. Hvis vindmøllerne ikke er leveret senest den 31. december 1994, er jeg frit stiller, og samtlige af mig indbetalte beløb skal refunderes mig uden unødig forsinkelse.

Afsnit 9

Senest den 22. december indbetaler jeg:

13 % af ovennævnte købesum USD 28.348 eller DKK 177.175.

Afsnit 10

Såfremt jeg har valgt at købe den ovennævnte Putoption erlægges tillige:

DKK 600 pr. vindmølle

DKK

1.200,-

I alt til betaling

DKK

178.375,-"

Tegningsaftalen var underskrevet af klageren samt en repræsentant fra B A/S den 30. december 1994, hvilken dato klageren tillige underskrev en veksel på 178.375 kr., der var betalbar hos B A/S ved sigt.

B A/S havde den 8. december 1994 udarbejdet en projektbeskrivelse vedrørende vindmøller af et andet mærke, hvoraf bl.a. fremgik:

".....

Finansiering

Investeringen finansieres ved, at De kontant indbetaler 12% af købesummen, mens 88% finansieres over 10 år til en fast rente på 6%. Alternativt kan De nøjes med at indbetale 6% og derefter finansiere de yderligere 6% over 10 måneder hos B A/S.

Lånet på de 88% afdrages med indtægterne fra elproduktionen.

Da denne afregnes i USD er lånet - for at undgå kursrisiko - ligeledes i USD. Investor hæfter personligt for lånet, og han kan til enhver tid gebyrfrit indfri gældsbrevet til restgælden. Hvis De finansierer de yderligere 6% hos B A/S vil dette lån være i Danske kroner.

Risiko

Som ved enhver anden erhvervsmæssig investering kan indtjeningen variere, og det er selvfølgelig vanskeligt at gardere sig 100%.

Der er imidlertid truffet en fast aftale om prisen på den leverede strøm. Det er selvfølgelig ikke muligt at garantere en fast produktion, idet produktionens størrelse afhænger af vindforholdene.

De budgetter der ligger til grund for denne investering stemmer dog nøje overens med den produktion af el, der er opnået i de seneste år. Herudover er både købesum og finansiering aftalt i forhold hertil, hvor service- og vedligeholdelsesaftalerne skal tilsikre at produktionsmålene nås.

Det er således efter vor mening ikke særligt sansynligt, at en vindmølle ikke i det store hele vil nå sin budgetterede produktion.

Det skal specielt nævnes, at møllerne er ansvarsforsikrede.

Afregning fra elselskabet for den leverede strøm sker til en speciel konto, der ganske vist ikke er afsondret fra operatørens øvrige økonomi, men som nøje afstemmes af operatørens revisorer. Årsagen hertil er, at ikke kun afregningen fra dette projekts vindmøller, men for alle vindmøller, der leverer strøm til værket, indgår på kontoen.

Herudover vil der blive aftalt modregningsadgang. Dette betyder, at investor i tilfælde af operatørens manglende betalingsevne kan modregne sine betalingsforpligtelser overfor operatøren i hans betaling for strøm.

Putoption

Investor har til enhver tid ret til, at sælge vindmøllen til hvem han ønsker.

Herudover kan han købe en option, og dermed erhverve sig en ret til at forlange, at B A/S overtager møllen til den til enhver tid værende restgæld, og derved frigøre sig fra yderligere økonomisk ansvar. B A/S kan altså ikke nægte at overtage vindmøllen, hvis investor vil af med den og ikke kan finde en interesseret køber.

Såfremt B A/S ikke skulle være i stand til at opfylde forpligtelsen, er der aftalt modregningsadgang direkte overfor långiver.

Optionerne koster DKK 1.200 pr. vindmølle og er gældende i 3 år og 6 måneder fra 1. december 1994. Herefter kan optionen forlænges for 1 år ad gangen i indtil 3 år mod betaling af DKK 700 pr. vindmølle pr. år. Dette er selvfølgelig en ekstra sikkerhed for investor, såfremt hans vindmøller skulle vise sig tabsgivende i et år.

.....

Salg af møllerne

Det er Dem selv alene, der bestemmer om De vil beholde vindmøllerne til år 2014. Vælger De imidlertid at købe den førnævnte beskrevne put-option, kan De dog:

på et hvilket som helst tidspunkt indenfor de første 6 ½ år udtræde af investeringen og frigøre Dem for yderligere gældsforpligtelse.

....."

Af projektbeskrivelsen under betegnelsen "20-årigt budget" fremgik endvidere:

".....

Finansiering

Investor betaler kontant 12% af møllernes anskaffelsessum. Der udstedes gældsbrev på 88% af møllernes anskaffelsessum. Gældsbrevet forrentes med en fast årlig rente på 6% og afdrages med indtil 10% af hovedstolen om året. Der skal alene ske afdrag på gælden såfremt møllernes driftsresultat før afskrivninger er positivt."

Det fremgik tillige af sagen, at en repræsentant fra B A/S på vegne af klageren den 30. december 1994 havde underskrevet en "Promissory note", hvor klageren forpligtede sig til at betale 189.714 USD samt renter heraf ved årlige betalinger i en 15-års periode.

Skatteankenævnet havde nægtet at godkende fradrag for underskud samt negativ egenkapital i den af klageren drevne virksomhed ved vindmøller, idet det var nævnets opfattelse, at der ikke havde fundet nogen reel overdragelse af vindmøller sted, og der videre ikke var indgået nogen reel gældsforpligtelse.

Skatteankenævnet havde anført, at klageren således ikke ville være berettiget til at foretage afskrivninger efter afskrivningslovens bestemmelser på de pågældende vindmøller, og ikke ville være berettiget til at foretage fradrag for driftsmæssigt underskud eller for renteudgifter efter bestemmelserne i statsskattelovens § 6.

Skatteankenævnet var endvidere af den opfattelse, at såfremt det kunne anerkendes, at der havde fundet en reel overdragelse sted, ville det pågældende projekt være omfattet af bestemmelsen i personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 13, eftersom der efter nævnets opfattelse var tale om udlejning af vindmøller og ikke salg af strøm. Underskud ville således alene kunne fratrækkes i overskud fra samme virksomhed.

Skatteankenævnet havde henvist til sagsfremstillingen, hvoraf fremgik om nævnets bemærkninger og vurdering:

"Skatteankenævnet har gennemgået de indsendte dokumenter herunder kontrakten mellem C and D Inc. og har fundet, at der er en væsentlig grad af uoverensstemmelse mellem projektbeskrivelsen og de indgåede kontrakter. Således er det f.eks. ikke korrekt, når det i projektbeskrivelsen er anført, at investor selv kan vælge, om han vil beholde vindmøllerne til år 2014, eller om han forinden vil sælge f.eks. via den tilbudte put-option. Dette fremgår bl.a. af subleaseaftalens ophørsbestemmelser.

Investors beføjelser som ejer er beskåret dertil, at han alene er overladt retten til at selvangive møllernes driftsresultat, at afskrive på dem samt, under visse omstændigheder, at sælge dem.

De facto må retten til at sælge møllerne også være særdeles begrænset, da prisen, som anført af skatteforvaltningen, samt de omfattende rådighedsindskrænkninger, gør salg uden for miljøet urealistisk.

Selve driften og administrationen af møllerne og elektricitetssalget har investor, som integreret led i den indgåede aftale, forpligtet sig til at overlade til E. Endvidere fremgår det af kontrakten med C, at han ikke selv kan sælge den elektricitet møllerne har produceret, men at dette skal ske via D Inc.

Det er nævnets opfattelse, at prisen på møllerne er sat til en værdi, der intet har med den reelle markedsværdi at gøre, men som alene er baseret på at skulle danne grundlag for betydelige skattemæssige afskrivninger.

Den budgetterede strømproduktion er heller ikke sat til et realistisk niveau, men da denne ifølge projektbeskrivelsen alene skal anvendes til afdrag på lånet, som efter en kortere årrække skal indfries ved tilbagesalg af vindmøllerne, har dette primært betydning ved beregningen af den skattemæssige gevinst ved opgørelsen af forholdet mellem besparelsen ved de skattemæssige afskrivninger og beskatningen af de genvundne afskrivninger.

Erhvervsmæssig virksomhed er karakteriseret ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med indtægtserhvervelse for øje. Den skal kunne give overskud, og den skal kunne give en vis forrentning af de investerede værdier.

Den virksomhed, klageren her har investeret i, er konstrueret, så den kun kan give overskud i form af skattebesparelser i indkomst tjent på anden vis.

Investor må antages alene at have investeret i et nøje beregnet driftsunderskud i form af renteudgifter og afskrivninger, mens rådigheden over vindmøllerne er forblevet hos sælger, hvem et eventuelt overskud ved strømproduktionen reelt også tilkommer, som følge af de i udbudsmaterialet skitserede lånevilkår.

Det er nævnets opfattelse, at der, som følge af de næsten alt omfattende rådighedsindskrænkninger, ikke har fundet nogen reel overdragelse sted, og at projektet som helhed er lagt an, så der reelt ikke er en chance for, at det skal give overskud. Som følge heraf kan der ikke gives fradrag for skattemæssige afskrivninger eller for driftsunderskud.

Den indgåede låneaftale er efter nævnets opfattelse reelt tilrettelagt på en sådan måde, at det aldrig har været hensigten, at investor skulle have penge op af lommen. Lånet er ydet til erhvervelsen af vindmøllerne. Ydelser skal alene betales med nettooverskud fra samme vindmøllers strømproduktion, og endelig skal lånet indfries ved tilbagesalg af samme vindmøller.

Det er nævnets opfattelse, at investors erklæring om, at han ikke har købt den tegnede put-option, ikke ændrer ved dette forhold. Beslutningen om at undlade at indgå den påtænkte aftale om putoption er, efter nævnets opfattelse, alene truffet for at undgå beskatning efter kursgevinstskattelovens bestemmelser. Udbyder må antages stadig at være bundet af den indgåede aftale.

På denne baggrund kan den indgåede låneaftale ikke betragtes som en reel gældsforpligtelse, med en heraf flydende reel forpligtelse til at betale renter, hvorfor klageren ikke anses berettiget til fradrag for renteudgifter, hverken efter statsskattelovens § 6, litra a eller samme litra e.

Endvidere vil den omstændighed, at hele driften og administrationen af vindmøllerne er overladt til E, der antageligt har overladt det til D, medføre, at der reelt er tale om udlejning af vindmøllerne til E/D. Der er herved især henset til den omstændighed, at hverken E eller D er berettiget til at opkøbe strøm, mens afregning af strømmen på den anden side skal gå gennem D.

Projektet vil derfor være omfattet af personskattelovens ' 4, stk. 1, nr. 13, og underskud kan således alene fratrækkes i overskud fra samme virksomhed.

Der skal her henvises til bindende forhåndsbesked af 27. oktober 1995."

Klagerens revisor havde heroverfor gjort gældende:

".....

Til brug for behandling af sagen har vi vedlagt kopi af skatteankenævnets afgørelse, dateret den 25. juli 1996.

Herudover har vi vedlagt følgende relevante dokumenter vedrørende erhvervelsen af de to vindmøller placeret i Californien;

-

Purchase Agreement mellem A og E, dateret den 30. december 1994.

-

Promissory Note mellem A og E, dateret den 30. december 1994.

-

Security Agreement mellem A og E, dateret den 30. december 1994.

-

Sublease Agreement mellem A og F, dateret den 30. december 1994.

-

Turbine Management Agreement mellem A og E, dateret den 30. december 1994.

-

Power Purchase Contract mellem C og D Inc.

-

Memorandum vedrørende kontrol af fysisk tilstedeværelse af vindmøller i Californien i forbindelse med vindmølleprojekt udbudt af B A/S i 1994, dateret den 3. marts 1995, udarbejdet af et dansk revisionsfirma og et dansk advokatfirma.

-

Advokaterklæring fra advokatfirmaet, dateret den 28. marts 1995, der bekræfter ejendomsrettens overgang til de danske investorer.

-

Revisorredegørelse, dateret den 30. marts 1995, for investorer, der har anskaffet vindmøller af samme type.

-

UCC-1 Financing Statement vedrørende sikringsakt for långiver, registreret den 8. marts 1995 i Sacramento.

-

Evaluering af investering i mølle fra 1985 installeret i USA, dateret marts 1996 og udarbejdet på opfordring af det danske revisionsfirma.

-

Evaluering af investering i mølle fra 1985 installeret i USA, dateret marts 1996 og udarbejdet på opfordring af det danske revisionsfirma.

-

Opgørelser af produktion mv. for vindmøllerne i perioden fra anskaffelsen til 31. december 1994.

-

Årsregnskab for 1994/95 for B A/S.

Følgende dokumenter vil blive fremsendt ved førstkommende lejlighed;

-

Tegningsaftale, dateret den 28. december 1994.

-

Legal opinion fra et amerikanske advokatfirma, dateret den 6. januar 1995, der bekræfter ejendomsrettens overgang til de danske investorer.

-

Power Sales Agreement mellem G og E, dateret den 1. maj 1996.

-

Bill of Sale mellem A og E, dateret den 30. december 1994.

-

Repair and Maintenance Agreement mellem A og E, dateret den 30. december 1994.

Sagens omstændigheder:

A erhvervede den 30. december 1994 to 65 kW Micon vindmøller, som blev opstillet i et område i Californien i midten af 1980'erne.

Vindmøllerne blev formidlet solgt til danske investorer i slutningen af 1994 gennem firmaet B A/S. Sælger var E, som bl.a. af skattemæssige årsager er beliggende på Antigua.

Prisen for 65 kW. Micon vindmøllerne var US$ 100.378 pr. stk. Heraf blev US$ 5.521 betalt kontant, mens E finansierede resten, US$ 94.857, på et gældsbrev.

Gældsbrevet blev af E sikret ved indgåelse af pantsætningsaftale, Security Agreement, der sammen med registrering af UCC-1 Financing Statement sikrer, at vindmøllerne, ifølge californisk ret, ikke kan overdrages, uden at lånet respekteres.

I forbindelse med købsaftalen blev der indgået aftale med E om servicering og vedligeholdelse af vindmøllerne samt om daglig styring og administration af forholdene i USA.

Service og vedligeholdelse er i praksis udliciteret til D Inc., der varetager denne funktion for samtlige vindmøller i området mod et fast honorar for forebyggende vedligeholdelsesarbejder. Ekstraordinære reparationsarbejder faktureres særskilt, hvilket er sædvanligt indenfor branchen.

Jordstykket, hvorpå vindmøllerne er opstillet, er ejet af F, og der blev samtidig med købsaftalen indgået aftale om, at investor kunne indtræde i en 15-årig lejeaftale vedrørende jordarealet, hvor vindmøllerne er opstillet.

I forbindelse med afgivelse af dansk advokat- og revisorredegørelse blev der foretaget due diligence i Californien med henblik på en kontrol af vindmøllernes fysiske eksistens.

Investorerne indtrådte på købstidspunktet i en elsalgsaftale indgået mellem C og D Inc. Elsalgsaftalen blev oprindeligt indgået som en 30-årig aftale med en særdeles favorabel fast elpris i de første 10 år.

Herefter er prisen variabel afhængig af prisen på naturgas og andre eksterne faktorer.

Imidlertid indgik E den 1. maj 1996, på investorernes vegne, en aftale med et selskab om leverance af strøm til et brintfremstillingsanlæg til en minimeret gennemsnitlig pris på 7 cent pr. kW. I tilfælde af, at prisen pr. kWh ifølge el-kontrakten er højere, vil investorerne blive afregnet i overensstemmelse hermed.

På baggrund af skatteforvaltningens indsigelser mod vindmøllernes værdiansættelse rekvirerede vi i marts måned 1996 en udtalelse fra en person, som siden 1983 har beklædt ledende stillinger indenfor den danske og amerikanske vindkraftindustri.

Han var bl.a. Vice President Operation for et firma i Californien i 1986-87 og har som følge heraf et indgående kendskab til den konkrete vindmøllepark.

Endelig har vi i april måned 1996 modtaget opgørelser over vindmøllernes faktiske produktion fra købstidspunktet og frem til den 3. december 1995.

Opgørelserne bekræfter udtalelsen samt de udarbejdede budgetter i revisorredegørelsen.

Skatteankenævnets kendelse:

Vi har som bekendt modtaget skatteankenævnets kendelse, dateret den 25. juli 1996.

Skatteankenævnet er af den opfattelse, at vor klient ikke kan fradrage negativt skattemæssigt resultat hidrørende fra investeringen i anden indkomst.

Skatteankenævnet begrunder sin opfattelse med følgende;

-

Vor klient anses ikke for at have indgået en bindende aftale om køb af vindmøllerne, hvorved ejendomsretten ikke kan anses for overgået til vor klient.

-

Anskaffelsessummen mv. er langt højere end vindmøllernes reelle markedsværdi.

-

E har ingen mulighed for at opfylde den indgåede service og vedligeholdelseskontrakt

-

Investeringen kan ikke betragtes som erhvervsmæssig.

-

Investeringen er omfattet af personskattelovens § 4 stk. 1 nr. 13. (subsidiær påstand)

Vi er ikke enige i ankenævnets kendelse.

Ejendomsrettens overgang:

Ejendomsrettens overgang til vor klient sker ved overdragelse af Bill of Sale.

Det fremgår af Bill of Sale, at investor har opfyldt sine forpligtelser, herunder udbetaling m.v. og at sælger, E erkender at ejendomsretten overgår til investor.

Dette bekræftes af såvel det amerikanske advokatfirma som det danske advokatfirma.

Det fremgår af tegningsaftalen, at vor klient på tidspunktet for indgåelse af handlen, med henblik på en risikominimering, ønskede at tegne en put-option, hvorved B A/S forpligtede sig til, indenfor de første 3½ år fra handlens indgåelse, at tage vindmøllen tilbage til den til enhver tid værende restgæld.

Der er på intet tidspunkt oprettet selvstændige papirer vedrørende denne put-option. Det kan således med god grund diskuteres, hvorvidt der i det hele taget er tegnet en put-option. Antages det, at der er tegnet en put-option, vil værdien af denne naturligvis afhænge af B A/S's evne til at honorere optionen.

De seneste årsregnskaber for B A/S viser med al tydelighed, at dette ikke vil være tilfældet. Selskabet er, efter vor bedste overbevisning, insolvent.

Hvorvidt put-optionen er tegnet eller ej, får derfor næppe nogen selvstændig skattemæssig betydning.

Vor klient opnår ejendomsretten til de pågældende vindmøller på anskaffelsestidspunktet. Dette bekræftes, udover Bill of Sale og advokaterklæringerne, tillige af, at der er registreret UCC-1 Financing Statement samt af de samtaler, vi havde med serviceoperatører m.fl., som vi mødte under vor due diligence i Californien i februar 1995.

E ville således næppe registrere en UCC-1 Financing Statement, for at sikre Deres tilgodehavende, såfremt vindmøllen ikke var overdraget.

Endvidere var de amerikanere, vi mødte under vor kontrol i vindmølleparken, fuldt bekendt med, at vindmøllerne var overdraget til en række danske investorer.

Vi mener ikke, at der på nogen måde er sket usædvanlige rådighedsindskrænkninger over vindmøllerne i forbindelse med overdragelsen til investorerne. Det kan vel ikke anses for usædvanligt, at eventuelle gældsforpligtelser skal respekteres ved en overdragelse af et aktiv. Dette er almindeligt kendt i forbindelse med handel med aktiver, hvad enten dette sker i erhvervsforhold eller ved rent private handler.

Det forhold, at investor har lejet det jordareal, hvor vindmøllerne er placeret, har ingen faktisk indflydelse på råderetten over vindmøllen. Ved lejeperiodens ophør vil det således være sandsynligt, at udlejer ønsker at forlænge kontrakten, da det næppe vil være muligt at opnå et mere fordelagtigt udlejningsresultat af en jordparcel, der er beliggende i et kuperet og goldt område.

Skulle udlejer mod forventning ikke ønske at forlænge lejemålet, vil investor frit kunne nedtage vindmøllen og eventuelt placere den et andet sted, alternativt sælge den som reservedele.

For så vidt angår investors råderet, skal vi tillige henvise til Turbine Management Agreement, hvorefter investor, til enhver tid, med 30 dages skriftlig varsel, har adgang til at inspicere vindmøllerne.

Skatteforvaltningens påstand, om at investor ikke hæfter personligt for lånet, må karakteriseres som absolut absurd. Det fremgår med al tydelighed, at långiver, til enhver tid, kan søge sig fyldestgjort i hele investors formue. Der er således ikke sket en risikoafgrænsning til værdien af vindmøllerne.

Skatteforvaltningen har, på ganske forudindtaget vis, valgt at konkludere omvendt, i og med at dette ikke fremgår direkte af den danske advokatredegørelse. Om nødvendigt vil det formentlig være muligt at indhente en advokatudtalelse, der bekræfter, at investor hæfter med hele sin formue.

Skatteforvaltningens argumentation kan i denne sammenhæng næppe tages seriøst.

Anskaffelsespriser mv.:

Det er ankenævnets opfattelse, at såvel anskaffelsesprisen samt de budgetterede produktionstal for vindmøllerne er urealistiske i forhold til de faktiske forhold.

På den baggrund har vi indhentet en uvildig rapport vedrørende disse forhold fra en af de førende specialister indenfor vindenergi i Danmark. Som tidligere nævnt havde han i 1986-87 beklædt en ledende stilling hos en dansk vindmøllefabrikant i forbindelse med opstilling og tilslutning af vindmøller, netop i området i Californien, hvor de omhandlende vindmøller er placeret.

Rapporten viser med al tydelighed, at der ikke er hold i skatteadministrationens påstande.

Efter vor opfattelse er det særligt uheldigt, når skatteadministrationen, uden dokumentation, blot opstiller diverse antagelser og påstande, og herefter lader skatteyder om at dokumentere, at skattemyndighedernes påstande ikke er holdbare.

I rapporten konkluderes det, at placeringen er den afgjort bedste af alle vindområderne i Californien, og at møllerne sagtens er i stand til at producere den budgetterede mængde kWh.

Dette underbygges tillige af de realiserede produktionsregnskaber for perioden fra anskaffelsen til 31. december 1995, hvor de to vindmøller tilsammen har produceret kWh. 498.200, svarende til kWh. 141.200 mere end budgetteret.

Det konkluderes endvidere, at overdragelsessummerne for vindmøllerne ikke er væsentlig forskellig fra markedsværdien. Markedsværdien kan såvel variere i positiv som negativ retning i forhold til overdragelsessummerne, afhængig af den enkelte vindmølles produktion af kWh.

Ved vurderingen i rapporten er taget udgangspunkt i en cash-flow betragtning, hvilket må være korrekt i den konkrete situation.

For så vidt angår skatteankenævnets påstande, skal vi i øvrigt blot henvise til dokumentationen i rapporten, der fuldstændig tilbageviser disse påstande.

Godkendelse af E som operatør:

Skatteadministrationen påstår, at E ikke er i stand til at honorere den indgåede service- og vedligeholdelseskontrakt, da der skal ske en forudgående godkendelse fra elforsyningsselskabet; C.

Skatteadministrationens påstand er heller ikke på dette punkt korrekt.

På side 6 i rapporten redegøres der for, hvorfor påstanden ikke er korrekt.

Der er således tale om en ganske normal procedure fra elselskabets side for at begrænse administrationen og undgå at blive involveret med flere mølleejere omkring afregningen. Det er derfor stadig D, der overfor elselskabet står som manager for vindmøllerne. Vi vedlægger skema, der viser hvorledes fordelingen af elsalgsindtægter finder sted.

D sørger herefter for afregningen til E, der forestår opsplitningen af produktionstal mv. til de danske investorer.

Skatteforvaltningens påstand om, at projektet af denne årsag er uden reelt indhold kan derfor heller ikke opretholdes.

Erhvervsmæssig virksomhed:

Ankenævnet begrunder herudover sin opfattelse med, at der ikke er tale om erhvervsmæssig virksomhed, da der ikke er udsigt til et driftsmæssigt overskud.

Dette argument tilbagevises af ovenstående dokumenterede argumenter omkring vindmøllernes faktiske produktionsmuligheder, overdragelsessummen mv.

Såfremt investeringen giver samme afkast som i 1995, hvilket den må formodes at gøre jvf. "Nyhedsbrev af august måned 1996", vil driften, allerede fra og med indkomståret 1997, udvise skattemæssige overskud. Det skal bemærkes, at der i perioden fra anskaffelsen og frem til 31. december 1995 har været tale om et positivt resultat før skattemæssige afskrivninger på ca kr. 120.000.

Restgælden til E vil således være indfriet indenfor en tidshorisont på 78 år, hvilket ikke kan siges at være usædvanligt langfristet set udfra en finansieringsmæssig synsvinkel.

Investeringen er således ikke foretaget udelukkende med skattebesparelse for øje, men er derimod baseret på en vurdering af investeringens rentabilitet.

Forvaltningens henvisning til ØLD af 5. marts 1982 (Helgstrand) kan som følge heraf ikke betragtes som relevant i nærværende sag.

Anpartsreglerne:

Vi er bekendt med den ikke offentliggjorte bindende forhåndsbesked fra 27. oktober 1995.

Da den bindende forhåndsbesked ikke er offentliggjort, er vi naturligvis ikke bekendt med samtlige omstændigheder, der har dannet grundlag for besvarelsen af denne.

Vi skal i den forbindelse henvise til TfS 1995.80, hvor Told- og Skattestyrelsen kommenterer en bindende forhåndsbesked om afskrivning på filmrettigheder. Det fremgår af kommentaren, at Told- og Skattestyrelsen finder, at det kun er en spørger, der kan påberåbe sig en bindende forhåndsbesked.

"Andre skatteydere - og det gælder altså også investorerne i skattearrangementerne - kan ikke påberåbe sig en afgørelse, der ikke er offentliggjort, og som ikke efterfølgende anses at være i overensstemmelse med en lovbestemmelse, heller ikke ud fra en lighedsgrundsætning".

Uagtet at vi finder kommentaren som værende tvivlsom og svær forenelig med lighedsgrundsætningen og dermed den fundamentale grundsætning for retssikkerhed, kan det ikke være rigtigt, at skattemyndighederne, til enhver tid, blot kan vende fortolkningen efter eget godtbefindende.

Vi skal imidlertid henvise til den offentliggjorte bindende forhåndsbesked, SD 370-4320-831, refereret i TfS 1990.103, hvor Ligningsrådet ikke fandt, at en tilsvarende investering var omfattet af begrebet fælles udlejning i anpartsreglerne, jvf. personskattelovens § 4, stk. 1 nr. 13.

I denne sag fandt Ligningsrådet, at de indgåede leveringsaftaler, SO 4-kontrakter (standard offer nr. 4), ikke var at anse som en lejeaftale, men derimod en leveringsaftale, der ikke var omfattet af begrebet fælles udlejning.

Som bekendt er der i nærværende sag tale om fuldstændig identiske el-salgskontrakter.

Den omstændighed, at service- og vedligeholdelseskontrakten samt administrationsaftalen er indgået med sælger, E, kan ikke medføre, at forholdet skal kategoriseres som udlejning.

Der sker således særskilt afregning til den enkelte investor ud fra hvad den enkelte vindmølle har produceret iflg. målere på møllerne.

Det forhold, at E på kontrakterne er anført som operatør og administrator, har udelukkende haft en administrativ betydning i forbindelse med kontraktudarbejdelsen, idet det i virkeligheden er D, der som underleverandør varetager den daglige drift af møllerne.

Ved en vurdering af, hvorvidt der er tale om udlejning eller levering, må det derimod være naturligt at se på indtjeningssiden.

Det skal her erindres, at der er tale om en leveringskontrakt med en variabel indtjening alt afhængig af vindforholdene i det område, hvor møllerne er placeret.

Vi er på den baggrund ikke enige med ankenævnet i, at investeringen er omfattet af bestemmelserne i personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 13, om fælles udlejning.

Vi skal venligst anmode Landsskatteretten om mundtlig forhandling og aktindsigt i nærværende sag."

Revisoren havde tillige over for Landsskatteretten anført, at han for nuværende havde modtaget regnskabstal for 1998 for klagerens vindmøller. Til trods herfor var det stadig hans opfattelse, at der kunne være tvivl om, hvem der p.t. ejede møllerne. Var der sket et salg til de tidligere ejere, var det sket uden accept fra de danske investorer, hvorfor der i så fald var tale om bedrageri eller tilsvarende overfor de danske investorer.

Revisoren havde fremsendt supplerende materiale vedrørende klagerens deltagelse i det omhandlede vindmølleprojekt. Der var således fremsendt Power Sales Agreement om køb af el til 7 USD cent pr. kWh, rentabilitetsanalyse for klagerens møller for perioden 31. december 1994 til 31. december 2014, cirkulæreskrivelse fra Told- og Skattestyrelsen, hvor man udokumenteret oplyste, at der var sket overdragelse af de af B A/S udbudte vindmøller samt afgørelse vedrørende et vindprojekt udbudt i 1990 (SD 370-4320-831) samt Landsskatterettens kendelse af 22. april 1997 vedrørende et vindprojekt i Tyrkiet.

Revisoren havde endvidere oplyst, at så vidt det var ham bekendt, var B A/S opløst og eksisterede således ikke længere.

Revisoren havde efterfølgende fremlagt kontraktmateriale.

Told- og Skattestyrelsen havde indstillet ansættelsen stadfæstet, idet det var gjort gældende, at der ikke var etableret et reelt ejerforhold til vindmøllerne. Hver for sig kunne de enkelte elementer i investeringen være rigtige, men samlet set var der tale om en finansiel transaktion, der måtte tilsidesættes skattemæssigt.

Landsskatteretten fandt, at klageren alene havde erhvervet en formel ejendomsret til vindmøllerne, og at han derfor ikke havde erhvervet en reel ejendomsret til møllerne. Der var herved henset til, at klageren havde en option til køb af vindmøllerne til den til enhver tid værende restgæld. Der var tillige henset til, at klageren i henhold til arrangementets kontraktgrundlag ikke havde udøvet sædvanlige ejerbeføjelser over vindmøllerne, og at pengestrømmene, bortset fra klagerens betaling af en beskeden del af købesummen for møllerne, var gået uden om klageren.

Retten fandt endvidere ikke grundlag for at anse den pågældende vindmøllevirksomhed for erhvervsmæssig. Det var således en betingelse for at anerkende en virksomhed som erhvervsmæssig, at der for egen regning og risiko blev udøvet en økonomisk virksomhed med det formål at opnå et driftsmæssigt overskud. Det var rettens opfattelse, at den økonomiske risiko i kraft af de indgåede kontrakter var elimineret. Det måtte tillige lægges til grund, henset til de indgåede kontrakter, at virksomheden ikke var drevet med henblik på indtægtserhvervelse, men derimod med henblik på at skabe store forudberegnelige skattemæssige underskud. Retten fandt på denne baggrund, at den af klageren drevne virksomhed ikke opfyldte betingelserne for at kunne betegnes som erhvervsmæssig, og underskud kunne derfor ikke fradrages i indkomstopgørelsen.

Den påklagede ansættelse blev stadfæstet.

Der var ved afgørelsen ikke taget stilling til vindmøllernes eksistens.