Senere ændringer til forskriften
Lovgivning forskriften vedrører
Ændrer i/ophæver
Den fulde tekst

Vejledning om fortolkning af § 71, stk. 1, nr. 9, og §§ 77 a-d i lov om finansiel virksomhed, samt bekendtgørelse om lønpolitik samt oplys-ningsforpligtelser om aflønning i finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder

Anvendelsesområde

Denne vejledning finder anvendelse på finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder, der er underlagt aflønningsreglerne i lov om finansiel virksomhed § 71, stk. 1, nr. 9, og §§ 77 a-d samt bekendtgørelse om lønpolitik samt oplysningsforpligtelser om aflønning i finansiellevirksomheder og finansielle holdingvirksomheder.

Der er for ATP og LD indført regler, der med nogle undtagelser svarer til reglerne for finansielle virksomheder og finansielle virksomheder. Disse regler fremgår af lov om Arbejdsmarkedets Tillægspension § 24 f og § 32 a, stk. 2, og i lov om Lønmodtagernes Dyrtidsfond § 5 e og § 14 a, stk. 2, samt den tilhørende bekendtgørelse 1666/2010 om lønpolitik samt oplysningsforpligtelser om aflønning i Arbejdsmarkedets Tillægspension og Lønmodtagernes Dyrtidsfond.

Der vil i resten af vejledningen alene være henvisning til bestemmelser gældende for finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder. I det omfang bestemmelserne svarer til hinanden, og der i øvrigt ikke er særlige forhold hos ATP og LD, som kan begrunde en anderledes fortolkning, vil nedenstående fortolkninger dog ligeledes finde anvendelse ved fortolkning af de tilsvarende bestemmelser for ATP og LD.

Indledning

Ifølge § 71, stk. 1, nr. 9, og §§ 77 a-d i lov om finansiel virksomhed (”FIL”) skal finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder have en lønpolitik og –praksis, der er i overensstemmelse med og fremmer en sund og effektiv risikostyring. Reglerne opsætter blandt andet restriktioner for udbetaling af variabel løn til direktion, bestyrelse og såkaldte ”væsentlige risikotagere”, ligesom der er visse krav til offentliggørelse og indsendelse af oplysninger til Finanstilsynet vedrørende virksomhedens aflønning.

Reglerne i lov om finansiel virksomhed er præciseret i bekendtgørelse 1665/2010 om lønpolitik samt oplysningsforpligtelser om aflønning i finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder (”bekendtgørelsen”).

Reglerne i lov om finansiel virksomhed og bekendtgørelsen gennemfører den politiske aftale om forsvarlig aflønning i den finansielle sektor, der blev indgået den 31. august 2010 mellem regeringen og forligspartierne. Samtidig gennemfører regelsættet direktiv 2010/76/EU (kapitalkravsdirektivet (CRD III)) om forsvarlig aflønning i kreditinstitutter og investeringsselskaber (”direktivet”).

En række bestemmelser i lov om finansiel virksomhed og bekendtgørelsen lægger op til konkrete vurderinger og fortolkninger. I denne vejledning redegøres for Finanstilsynets fortolkning af udvalgte bestemmelser.

Committee of European Banking Supervisors (CEBS) (det nuværende European Banking (EBA)) offentliggjorde den 10. december 2010 ”Guidelines on Remuneration Policies and Practices” (“CEBS retningslinjer”1) ). CEBS retningslinjer blev offentliggjort efter det danske lovforslag blev fremsat, og der er derfor i lovforslaget ikke taget stilling til retningslinjerne. Som angivet i lovforslaget vil Finanstilsynet i forbindelse med sit tilsyn ved fortolkningstvivl hense til bemærkninger i CEBS retningslinjer. Dette sikrer, at den danske fortolkning af direktivet og de implementerede regler er i overensstemmelse med fortolkningen på EU-plan. Undtaget herfra er dog de særlige danske regler vedtaget som følge af den politiske aftale om forsvarlig aflønning i den finansielle sektor, som går ud over de direktivbaserede regler.

Reglerne i lov om finansiel virksomhed og bekendtgørelsen gælder for finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder som defineret i lov om finansiel virksomhed. De omfattede virksomheder benævnes i denne vejledning ”virksomheden” eller ”virksomhederne”.

1. Lønpolitik

1.1 Krav om lønpolitik

Virksomheder skal efter FIL § 71, stk. 1, nr. 9, have en lønpolitik og –praksis, der er i overensstemmelse med og fremmer en sund og effektiv risikostyring.

Kravet om udarbejdelse af en lønpolitik og –praksis gælder alle finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder uanset størrelse, antal ansatte, om virksomheden udbetaler løn, om der benyttes variabel aflønning mv. Det er ikke muligt at undtage virksomheder fra kravet om udarbejdelse af en lønpolitik, idet en sådan undtagelse vil stride mod kravet i både direktivet og den politiske aftale om, at alle virksomheder skal have en lønpolitik.

Virksomhedens lønpolitik skal i hvert fald indeholde retningslinjer for tildeling af variabel løn, pensionspolitik samt retningslinjer for fratrædelsesgodtgørelser for så vidt angår direktion, bestyrelse og væsentlige risikotagere, jf. bekendtgørelsens § 4. Inden for disse rammer må virksomheden selv vurdere, hvilke forhold der skal behandles i lønpolitikken. Følgende forhold kan indgå:

Hvem der fastsætter aflønning for bestyrelse og direktion (direktion og bestyrelse er pr. definition omfattet).

Fremgangsmåde for udpegning af eventuelle væsentlige risikotagere.

Hvem der fastsætter aflønning for eventuelle væsentlige risikotagere.

Om der benyttes variabel aflønning, herunder traditionelle bonusordninger, resultatkontrakter, sign-on fees, fastholdelsesbonusser, fratrædelsesgodtgørelser mv.

Fastsættelse af et passende loft for variabel løn i forhold til fast løn for væsentlige risikotagere, evt. fordelt efter kategorier af medarbejdere.

Efter hvilke kriterier variabel løn tildeles, udskydes, fastholdes og erhverves (sammenhæng mellem løn og resultater).

Hvilken form for aktiebaseret løn eller instrumenter der benyttes (aktier, aktiebaserede instrumenter, hybrid kernekapital, efterstillet gæld mv.).

Nedsættelse af aflønningsudvalg.

Maksimal størrelse af fratrædelsesgodtgørelse, fx set i forhold til årsløn.

Hvis virksomheden ikke benytter variabel løn, må dette anføres i lønpolitikken, idet en beslutning om ikke at tillade variabel aflønning også er en lønpolitik. I tilfælde hvor der ikke benyttes variabel løn, er det ikke nødvendigt at tage stilling til kriterier for udbetaling af variabel løn, herunder passende loft, udskydelse, fastholdelse, instrumenter mv. Der skal stadig udpeges væsentlige risikotagere, af hensyn til at bl.a. offentliggørelses- og indberetningspligterne kan iagttages, samt tages stilling til fratrædelsesgodtgørelse, ligesom der efter behov skal tages stilling til, om de mere generelle lønforhold er i overensstemmelse med sund og effektiv risikostyring.

Det generelle proportionalitetsprincip vil finde anvendelse, således at krav til indholdet af lønpolitikken vil variere afhængig af virksomhedens størrelse og organisation samt omfanget og kompleksiteten af virksomhedens aktiviteter. Det generelle proportionalitetsprincip er nærmere beskrevet i afsnit 4 nedenfor. Det er ikke muligt helt at undtage virksomheder fra kravet om en lønpolitik.

Virksomhedens lønpolitik fastlægges af bestyrelsen, jf. bekendtgørelsens § 4. Bestyrelsen skal mindst en gang om året gennemgå lønpolitikken og sørge for, at der foretages en kontrol af, om lønpolitikken overholdes, jf. bekendtgørelsens § 5 og § 6. Det bør fremgå af bestyrelsesprotokollater eller lignende, at denne årlige gennemgang er sket.

1.2 Godkendelse af virksomhedens øverste ledelsesorgan

Lønpolitikken skal godkendes af virksomhedens øverste ledelsesorgan, dvs. af generalforsamlingen eller repræsentantskabet. Kravet om godkendelse af lønpolitikken – det såkaldte ”say-on-pay-princip” – udspringer af den politiske aftale og fremgår af FIL § 77 d, stk. 1, og bekendtgørelsens § 4.

Lønpolitikken skal godkendes som et separat punkt på dagsordenen efter samme principper som gælder for godkendelse af incitamentsprogrammer efter selskabslovens § 139. En lønpolitik kan således ikke godkendes som en del af formandens beretning.

Hvis lønpolitikken ændres, skal den reviderede lønpolitik godkendes af virksomhedens øverste ledelsesorgan som et særskilt punkt på dagsordenen.

De ændrede dele af den reviderede lønpolitik vil først kunne benyttes for aftaler om variabel løn for direktionen og bestyrelsen, når den reviderede lønpolitik er godkendt af virksomhedens øverste ledelsesorgan. Det vil være i modstrid med ”say-on-pay princippet” i FIL § 77 d, stk. 1, hvis ændrede dele af lønpolitikken kan benyttes for direktionen og bestyrelsen før virksomhedens øverste ledelsesorgan har taget stilling til den reviderede lønpolitik.

For væsentlige risikotagere kan ændrede dele af en revideret lønpolitik benyttes, når den reviderede lønpolitik er godkendt af bestyrelsen. Den reviderede lønpolitik godkendes så af virksomhedens øverste ledelsesorgan ved førstkommende lejlighed. Den reviderede lønpolitik skal altid være i overensstemmelse med og fremme en sund og effektiv risikostyring, jf. FIL § 71, stk. 1, nr. 9.

Formanden for bestyrelsen skal hvert år i sin beretning for virksomhedens øverste ledelsesorgan redegøre for virksomhedens aflønning af bestyrelsen og direktionen, jf. FIL § 77 d, stk. 2. Redegørelse i beretningen skal ske hvert år, også selvom der ikke er sket ændringer i lønpolitikken siden sidste generalforsamling mv. Det bør fremgå af generalforsamlingsprotokollater mv., at en sådan redegørelse har fundet sted.

2 Personkreds omfattet af aflønningsreglerne

2.1 Bestyrelse og direktion

Bestyrelsen og direktionen er pr. definition omfattet af aflønningsreglerne. Bestyrelsen og direktionen fortolkes som de personer, der er registreret som bestyrelse og direktion hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

I koncerner vil (en del af) bestyrelsen og direktionen ofte gå igen i flere koncernselskaber. Dette løses ofte ved at de pågældende personer i bestyrelsen/direktionen aflønnes fuldt ud af et af koncernselskaberne, mens lønudgifterne fordeles mellem koncernselskaberne efter en fordelingsnøgle. Også i disse tilfælde, hvor den enkelte virksomhed ikke selv udbetaler løn til bestyrelses- eller direktionsmedlemmet, må virksomheden sikre sig, at den del af lønnen, som udbetales til bestyrelses- eller direktionsmedlemmet (af et andet koncernselskab) for varetagelse af jobbet som bestyrelsesmedlem eller direktør i virksomheden selv, overholder kravene FIL § 77 a-d og bekendtgørelsen.

2.2 Væsentlige risikotagere

Ansatte, hvis aktiviteter har væsentlig indflydelse på virksomhedens risiko-profil – såkaldte væsentlige risikotagere – er ligeledes omfattet af aflønningsreglerne.

Ved vurdering af hvornår aktiviteter har væsentlig indflydelse på virksomhedens risikoprofil, må virksomheden foretage en konkret vurdering af aktiviteternes indflydelse på virksomhedens risikoprofil ud fra de kriterier, som er angivet i bekendtgørelsens § 2, stk. 3, samt forarbejderne til aflønningsreglerne.

Som udgangspunkt er det personer, der er ansat i virksomheden, der kan anses for væsentlige risikotagere i virksomheden. Finanstilsynet vil dog ved tilsyn have særligt fokus på omgåelse i forhold til udpegning af væsentlige risikotagere. I den forbindelse henses til bemærkningerne i CEBS retningslinjer, afsnit 1.3 om Group Context, hvor nedennævnte situationer ligeledes er omtalt.

Efter omstændighederne vil Finanstilsynet betragte det som omgåelse, hvis det formelle ansættelsessted for medarbejdere, der udfører aktiviteter, der har væsentlig indflydelse på virksomhedens risikoprofil, flyttes til en koncernvirksomhed, der ikke er underlagt aflønningsreglerne.

Ligeledes vil Finanstilsynet efter omstændighederne betragte det som omgåelse, hvis medarbejdere er ansat i en koncernvirksomhed, der ikke er underlagt aflønningsreglerne, men udfører opgaver for en virksomhed underlagt aflønningsreglerne, som kan påvirke denne virksomheds risikoprofil. Dette vil fx være tilfældet for koncernstrukturer, hvor der er oprettet et særskilt ikke-finansielt administrationsselskab, og hvor medarbejdere i administrationsselskabet udfører opgaver for en virksomhed underlagt aflønningsreglerne, hvor disse opgaver kan påvirke den virksomheds risikoprofil. Dette kan ligeledes være tilfældet ved udstationering af medarbejdere fra danske eller udenlandske koncernselskaber til virksomheden, hvor det formelle ansættelsessted ikke flyttes.

Endvidere må virksomheden være opmærksom på benyttelse af agenter, der kontraktuelt ikke kan anses for ansatte i virksomheden, men hvor benyttelse af agentstrukturen må henføres til omgåelse af aflønningsreglerne.

I tilfælde, hvor medarbejdere af praktiske, ressourcemæssige og økonomiske grunde er ansat i en virksomhed, der ikke er underlagt aflønningsreglerne, eller fortsat forbliver ansat i den virksomhed, som medarbejderen udstationeres fra, vil Finanstilsynet have forståelse for, at den formelle ansættelse i koncernvirksomheden opretholdes, hvis aflønning af den pågældende medarbejder behandles efter aflønningsreglerne. På denne måde tilgodeses det, at det i nogle koncerner er økonomisk og ressourcemæssigt hensigtsmæssigt at tilrettelægge koncernstrukturen på en måde, hvor medarbejdere ikke umiddelbart er ansat i og aflønnet af det selskab, medarbejderne udfører opgaver for.

Hvis en medarbejder kun udfører en del af sine opgaver for virksomheden, må den andel af lønnen, der svarer til den del af arbejdet, der udføres for virksomheden, behandles efter aflønningsreglerne. Alternativt må der udarbejdes en splitkontrakt, hvor den formelle ansættelse deles mellem de to virksomheder.

Omgåelsesbetragtningerne udvider ikke aflønningsreglernes anvendelsesområde, men giver mulighed for at føre tilsyn med, at den finansielle virksomhed reelt anvender regelsættet for variabel løn over for de personer, hvis aktiviteter har væsentlig indflydelse på virksomhedens risikoprofil.

3. Begrænsninger for anvendelse af variabel løn

3.1 Variabel løn

Variable løndele er i FIL § 77 a, stk. 7, defineret som aflønningsordninger, hvor den endelige aflønning ikke er kendt på forhånd, herunder bonusordninger, resultatkontrakter og andre lignende ordninger.

For personalegoder, der er skattepligtige, må det vurderes, om værdien heraf anses for fast eller variabel aflønning. Personalegoder, der er aftalt i ansættelseskontrakten mellem medarbejderen og virksomheden, anses for fast løn. Dette kan fx være fri bolig, fri bil, fri telefon/internet mv. Hvis personalegoder gives på skønsmæssig basis, fx skattepligtige private rejser, anses den skattepligtige værdi for variabel aflønning. Der kan, i overensstemmelse med CEBS retningslinjer pkt. 11, ses bort fra skattepligtige goder, der er en del af en generel ordning i hele virksomheden, som ikke er diskretionære og derved ikke tilskynder til risikofyldte aktiviteter. Skattefrie goder anses hverken for fast eller variabel aflønning.

Dividende eller afkast, der tilkommer en ejer af en finansiel virksomhed, anses som angivet i forarbejderne til FIL § 77 a, stk. 7, ikke for vederlag for arbejde og dermed ikke for variabel løn i lovens forstand. Dividende/afkast skal være vedtaget på baggrund af en godkendt årsrapport. Omvendt vil overskudsdeling (udover dividende og afkast) anses for vederlag for arbejde og dermed for variabel løn. Der må således skelnes mellem hvad en ejer modtager af vederlag på baggrund af sin ejerinteresse (dividende og afkast), og hvad en ejer modtager som vederlag for arbejde på grundlag af sin kontrakt (løn).

For medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er det alene vederlag, som medarbejderen modtager som led i hvervet som bestyrelsesmedlem i virksomheden, der er omfattet af aflønningsreglerne. Den løn, som et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem modtager som led i sin almindelige ansættelse, er således ikke omfattet af aflønningsreglerne (betinget af at medarbejderen ikke er væsentlig risikotager).

3.2 Nyansættelsesgodtgørelser (sign-on bonus)

En nyansættelsesgodtgørelse (sign-on bonus) anses, i overensstemmelse med CEBS retningslinjer pkt. 69, som udgangspunkt for en variabel løndel. I tilfælde, hvor nyansættelsesgodtgørelsen ikke er relateret til resultatafhængige kriterier og ikke tilskynder til risikofyldte opgaver, kan nyansættelsesgodtgørelsen dog efter omstændighederne anses for fast løn.

Hvis virksomheden ønsker at benytte nyansættelsesgodtgørelser, der udgør variabel løn, må virksomhedens lønpolitik give mulighed for at indgå aftaler om variabel løn generelt eller særskilt give mulighed for at indgå aftaler om nyansættelsesgodtgørelser.

3.3 Fastholdelsesbonusser

En fastholdelsesbonus anses for en variabel løndel, idet bonussen er afhængig af, at den pågældende medarbejder fortsat er ansat på et givent tidspunkt. Udbetaling af bonussen er dermed ikke på forhånd sikker. Dette er i overensstemmelse med CEBS retningslinjer, der i pkt. 12 angiver, at en fastholdelsesbonus er en variabel løndel.

Idet en fastholdelsesbonus er en variabel løndel, skal fastholdelsesbonussen kunne holdes inden for det tilladte loft for variabel løn på 50 pct. for direktion og bestyrelsen på (FIL § 77 a, stk. 1, nr. 1), og det passende loft for væsentlige risikotagere (FIL § 77 a, stk. 1, nr. 2). Finanstilsynet er for indeværende ikke bekendt med, at det skulle være uproportionalt bebyrdende, eller at det ikke skulle kunne lade sig gøre at holde fastholdelsesbonusser inden for de tilladte lofter. Finanstilsynet er opmærksomt på, at det med tiden kan være nødvendigt at ændre reglerne på dette område.

Hvis virksomheden ønsker at benytte fastholdelsesbonusser, må virksomhedens lønpolitik give mulighed for at indgå aftaler om variabel løn generelt eller særskilt give mulighed for at indgå aftaler om fastholdelsesbonusser.

3.4 Fratrædelsesgodtgørelser

Bekendtgørelsens § 13 regulerer udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse. Den oprindelige bestemmelse er revideret, så bestemmelsen nu omfatter fratrædelsesgodtgørelser generelt og ikke blot ved tidsbegrænsede ansættelser. Bestemmelsen gælder for både bestyrelses- og direktionsmedlemmer og væsentlige risikotagere.

Bekendtgørelsens § 13, stk. 1, regulerer fratrædelsesgodtgørelser aftalt forud for fratrædelsestidspunktet, mens bekendtgørelsens § 13, stk. 2, regulerer fratrædelsesgodtgørelser aftalt i forbindelse med fratrædelse.

Efter stk. 1 finder FIL § 77 a, stk. 1-7, ikke anvendelse på aftaler om fratrædelsesgodtgørelser, der indgås i forbindelse med besættelse af en stilling, hvis fratrædelsesgodtgørelsen ikke er afhængig af resultater opnået ved varetagelse af stillingen. Besættelse af en stilling omfatter nyansættelser men også forfremmelser mv. inden for samme virksomhed, hvor kontrakten inklusive vilkår om fratrædelsesgodtgørelse genforhandles.

Finanstilsynet vil ved tilsyn se skarpt på omgåelsestilfælde i forhold til tidspunktet for aftale om og genforhandling af vilkår om fratrædelsesgodtgørelse i tilfælde, hvor fratrædelsesgodtgørelsen er aftalt eller genforhandlet umiddelbart inden fratrædelsen eller hvor det på tidspunktet for aftalen stod klart, at fratrædelse ville være aktuel.

Idet fratrædelsesgodtgørelser efter bekendtgørelsens nye § 13 er undtaget helt fra FIL § 77 a, stk. 1-7, anses en sådan fratrædelsesgodtgørelse hverken for fast eller variabel løn i § 77 a’s forstand. Fratrædelsesgodtgørelsen medregnes derved ikke ved vurdering af, om 50 pct. loftet for direktører (FIL § 77 a, stk. 1, nr. 1) eller det passende loft for væsentlige risikotagere (FIL § 77 a, stk. 1, nr. 1) er iagttaget.

Fratrædelsesgodtgørelser efter stk. 1, må på tidspunktet for fratrædelse maksimalt udgøre en værdi svarende til de sidste 2 års samlede vederlag inklusive pension. Ved samlet vederlag forstås både fast og variabel løn inkl. pension. En fratrædelsesgodtgørelse større end 2 års samlet vederlag vurderes ikke at være i overensstemmelse med en lønpolitik, der fremmer sund og effektiv risikostyring. Loftet på 2 års samlet vederlag svarer til hvad Kommitéen for god Selskabsledelse i Anbefalingerne for god selskabsledelse, afsnit 6.1.9, anbefaler for børsnoterede selskaber.

Efter stk. 2 finder FIL § 77 a, stk. 1-7, ikke anvendelse på aftaler om fratrædelsesgodtgørelser, der er indgået i forbindelse med fratrædelse, hvis den aftalte fratrædelsesgodtgørelse ikke udgør mere end ét års samlet vederlag inkl. pension. Denne undtagelse tilgodeser, at det fx i tilfælde af usaglige afskedigelser kan være nødvendigt at indgå aftale om (yderligere) fratrædelsesgodtgørelser i forbindelse med fratrædelsen for at afslutte ansættelsesforholdet og fx godtgøre for konkurrenceklausuler, undgå retssager mv.

For fratrædelsesgodtgørelser aftalt i forbindelse med fratrædelse, vil beløb, som overstiger ét års samlet vederlag, anses for variabel løn, der er under-lagt de almindelige regler om overholdelse af loft, udstedelse i instrumenter, udskydelse, fastholdelse mv. Dette vil bl.a. være tilfældet for de såkaldte ”gyldne håndtryk”.

Efter stk. 3 er fratrædelsesgodtgørelser omfattet af lov eller kollektiv overenskomst undtaget fra stk. 1 og 2.

Bekendtgørelsens § 13 træder i kraft for aftaler om fratrædelsesgodtgørelse, der indgås eller genforhandles efter bekendtgørelsens ikrafttræden. I det omfang eksisterende aftaler ikke lever op til kravet om sund og effektiv risikostyring, må virksomheden søge at ændre eksisterende aftaler under hensyn til almindelige aftale- og ansættelsesretlige principper.

3.5 Splitkontrakter

Hvis medarbejdere i en virksomhed, herunder også direktører, udfører arbejde i flere koncernvirksomheder, benyttes i nogle tilfælde splitkontrakter. Benyttelse af splitkontrakter medfører, at personen er ansat i to forskellige koncernvirksomheder, som kan være beliggende i to forskellige lande.

Generelt anerkendes brugen af splitkontrakter, hvis ansættelsesvilkårene, herunder fordelingen af fast og variabel løn, afspejler fordelingen af arbejdet mellem de to koncernvirksomheder. I tilfælde hvor en medarbejder via splitkontrakter er ansat i koncernvirksomheder i forskellige lande, skal aflønningsreglerne i de respektive lande overholdes. Idet aflønningsreglerne er direktivbaserede, vil reglerne i høj grad svare til hinanden.

De danske aflønningsregler afviger dog på enkelte punkter fra de direktivbaserede regler som følge af den politiske aftale bag aflønningsreglerne. Dette gælder særligt 50 pct. loftet for variabel løn for direktører og bestyrelsesmedlemmer samt loftet for benyttelse af aktieoptioner. I forhold til disse forhold vil Finanstilsynet ved benyttelse af splitkontrakter mellem koncernvirksomheder i flere lande have særligt fokus på eventuel omgåelse af de særlige danske aflønningsregler. I den forbindelse er det Finanstilsynets vurdering, at fast og variabel løn i almindelighed skal fordeles forholdsmæssigt mellem ansættelsesforholdene set i forhold til fordelingen af arbejdstid. At den faste og variable løn fordeles forholdsmæssigt mellem ansættelsesforholdene medfører, at fx 50 pct. grænsen for variabel løn skal iagttages på overordnet plan, hvilket ligeledes forhindrer benyttelse af splitkontrakter af omgåelseshensyn.

3.6 Passende loft

Variable løndele til et medlem af bestyrelsen eller direktionen må højest udgøre 50 pct. af henholdsvis honoraret og den faste grundløn inklusive pension, jf. FIL § 77 a, stk. 1, nr. 1. For virksomheder, der modtager statsstøtte eller har fået tilsagn om statsstøtte, herunder statsligt kapitalindskud, eller datterselskaber af Finansiel Stabilitet A/S, udgør loftet dog 20 pct., jf. FIL § 77 b, stk. 1.

For væsentlige risikotagere skal der fastsættes et passende loft for variable løndele, jf. FIL § 77 a, stk. 1, nr. 2.

Ved fastsættelse af det passende loft kan der bl.a. lægges vægt på:

Den væsentlige risikotagers forhold, herunder typen af arbejdsopgaver og position i organisationen. Det kan tale for et højere loft mellem fast og variabel løn, at den væsentlige risikotagers arbejdsopgaver ikke er eller i mindre grad er risikobetonede, og at der er stor gennemsigtighed i den væsentlige risikotagers arbejdsopgaver. Arbejde med komplekse områder taler imod et højt loft, idet komplekse områder kan være mere risikobetonede områder. Det kan tale imod et højere loft mellem fast og variabel løn jo højere ansvarsniveau og beslutningskompetence den væsentlige risikotager har i organisationen.

Virksomhedens forhold, herunder virksomhedens organisering af passende risikostyringsfunktioner.

Godkendelsesniveau, herunder hvor højt oppe i organisationen variable løndele godkendes.

Længden af udskydelses- og tilbageholdelsesperioden, herunder om udskydelses- og tilbageholdelsesperioden er længere end den krævede.

Virksomheden kan vurdere, at det passende loft skal variere inden for forskellige kategorier af medarbejdere i virksomheden.

Virksomheden skal endvidere sikre, at der er en passende balance mellem faste og variable løndele, jf. bekendtgørelsens § 9, stk. 1. Ved denne vurdering kan der ligeledes lægges vægt på ovenstående kriterier.

Det er op til de finansielle virksomheder ud fra ovenstående kriterier at sikre, at der fastsættes et passende loft for variabel løn, og at der er en passende balance mellem fast og variabel løn. Finanstilsynet vil ved tilsyn hermed lægge vægt på tilgangen i omkringliggende lande.

European Banking Authority (EBA) forventes i 2014 at udstede bindende tekniske standarder i form af yderligere kriterier, der skal lægges vægt på ved fastlæggelse af det passende loft for variabel løn og den passende balance mellem fast og variabel løn. Det forventes ikke, at EBA fastsætter et konkret loft, som maksimalt kan anses for et passende loft.

Det fastsatte passende loft for variabel løn og den passende balance mellem fast og variabel løn skal overholdes på beregningstidspunktet. Der skal ikke tages hensyn til eventuel senere reduktion af den beregnede variable løn grundet udbetalingsbegrænsninger eller clawback, ligesom der ikke skal tages hensyn til eventuelle senere værdistigninger eller værdifald på tildelte aktier mv. i udskydelses- og tilbageholdelsesperioden.

3.7 50 pct. i instrumenter

Mindst 50 pct. af en eventuel variabel løn til bestyrelse, direktion og væsentlige risikotagere skal bestå af aktier eller aktiebaserede instrumenter eller af instrumenter, der afspejler virksomhedens kreditværdighed, jf. FIL § 77 a, stk. 1, nr. 3. For forsikringsselskaber kan de 50 pct. ligeledes bestå af efterstillet gæld i forsikringsselskabet.

Efter gældende skatteregler beskattes medarbejderen typisk allerede ved retserhvervelsen af instrumenterne, hvorfor medarbejderen i en periode får et likviditetstræk. Likviditetstrækket opstår, fordi medarbejderen ikke må afhænde instrumenterne på retserhvervelsestidspunktet men skal tilbageholde instrumenterne i en passende periode (se nedenfor om tilbageholdelsesperiode). Medarbejderen kan således først råde over instrumenterne på et senere tidspunkt end beskatningen efter gældende skatteregler typisk vil ske. Selvom medarbejderen får 50 pct. af den variable løn før skat udbetalt i kontanter, vil udbetalingen af disse kontanter efter skat, med en marginalskat som er højere end 50 pct., ikke være tilstrækkelig til at betale skatten af instrumenterne ved retserhvervelse. Medarbejderen skal derved i disse tilfælde selv lægge ud for at betale skatten af instrumenterne, fordi medarbejderen først kan råde over instrumenterne på et senere tidspunkt end skatten af instrumenterne skal betales.

For at lempe virkningerne af dette likviditetstræk vurderer Finanstilsynet, at kravet om, at mindst 50 pct. af den variable løn skal bestå af instrumenter, kan iagttages på baggrund af den nettoopgjorte variable løndel, dvs. på baggrund af størrelsen af den variable løndel opgjort efter skat. Ligeledes vurderer Finanstilsynet, at kravet om udskydelse af minimum 40-60 pct. af den variable løn kan opfyldes på baggrund af den nettoopgjorte variable løndel efter skat, jf. nedenstående afsnit om udskydelse. Samme fortolkningsprincip vedrørende brug af nettoopgjorte beløb benyttes i England.

I følgende eksempel er der taget udgangspunk i, at en medarbejder modtager en variabel løn på 100 før skat vedrørende 2011, som beregnes i 2012, medarbejderens trækprocent er på beregningstidspunktet 55 pct., og der udskydes 60 pct. over tre år:

 
2012
2012
2013
2014
2015
I alt
Bonus (brutto)
         
100
Skat (fiktiv beregnet)
55
       
55
Netto-bonus (fiktiv)
 
Upfront 18
(40 pct. af 45)
Udskudt 27
(60 pct. af 45)
45
Kontantdel
 
9
4,5
4,5
4,5
22,5
Instrumentandel
 
9
4,5
4,5
4,5
22,5
Samlet
55
18
9
9
9
100

Eksemplet illustrerer, at ved en brutto-bonus på 100 vil den fiktive nettoopgjorte bonus udgøre 45. Hvis der udskydes 60 pct. skal der udskydes 0,6*45 = 27. De resterende 0,4*45 = 18 udbetales upfront. 50 pct. af den nettoopgjorte bonus på 45 skal udgøre kontanter og de resterende 50 pct. skal udgøre instrumenter, dvs. 22,5 kontanter og 22,5 instrumenter. Således bliver 60 pct. af den nettoopgjorte bonus udskudt, ligesom 50 pct. af den nettoopgjorte bonus tildeles i instrumenter. Der er i eksemplet ikke angivet tilbageholdelsesperioder.

I forlængelse af beregningstidspunktet kan de 55, som udgør den fiktivt opgjorte skat, udbetales i kontanter til medarbejderen sammen med de øvrige kontanter. Medarbejderen kan bl.a. benytte denne del til at betale skatten af bonussen, herunder skat af instrumenterne på retserhvervelsestidspunktet, så medarbejderen ikke selv skal lægge ud for skatten.

Opsamlende fører ovenstående beregningseksempel til følgende udbetalinger/tildelinger til medarbejderen:

 
2012
2013
2014
2015
I alt
Kontanter
64 (55+9)
4,5
4,5
4,5
77,5
Instrumenter
9
4,5
4,5
4,5
22,5
Samlet
73
9
9
9
100

Det bemærkes, at denne opgjorte fiktive skat alene er til brug for beregning af størrelsen af instrumentandelen og størrelsen af den udskudte del. Den opgjorte fiktive skat vil derfor ikke nødvendigvis svare til medarbejderens endelige skat, som beregnes af SKAT i forbindelse med årsopgørelserne for de år, hvor bonusbeløbet i skattemæssig forstand beskattes.

Det er virksomhedens ansvar, at den (fiktivt) nettoopgjorte variable løndel opgøres forsvarligt. Finanstilsynet anser det for forsvarligt at benytte medarbejderens trækprocent på beregningstidspunktet, medmindre trækprocenten er åbenlys forkert.

For vejledning til hvilke typer af instrumenter, der kan benyttes, henvises generelt til CEBS retningslinjer herom (primært pkt. 121-127). Som beskrevet i forarbejderne til aflønningsreglerne vil Finanstilsynet i forbindelse med sit tilsyn og gennemgang af benyttede instrumenter så vidt muligt tage højde for retningslinjerne fra CEBS.

Som udgangspunkt kan de instrumenter, der er mulige at benytte, opdeles i følgende fire kategorier;

(i) aktier,

(ii) aktiebaserede instrumenter,

(iii) tilsvarende ikke-pekuniære instrumenter (equivalent non-cash instruments), og

(iv) hybrid kernekapital.

Aktier er et veldefineret instrument. Aktiebaserede instrumenter er instrumenter, hvor værdien af instrumentet baseres på udviklingen i aktiekursen på en bestemt aktie. Hybrid kernekapital er defineret i regler udstedt af Finanstilsynet i medfør af FIL § 128, stk. 2.

Aktier og aktiebaserede instrumenter (kategori (i) og (ii)) afspejler i meget høj grad virksomhedens kreditværdighed, idet værdien forøges og forringes i takt med at virksomhedens værdi i markedet ændrer sig. Modsat kan værdien af hybrid kernekapital (der ikke bindes op på udviklingen i fx en aktie) (kategori (iv)) ikke forøges, ligesom værdien først forringes hvis egenkapitalen mistes helt. Der sker således ikke en løbende regulering af værdien af den hybride kapital, og den hybride kapital vil derfor i mindre grad end for aktier og aktiebaserede instrumenter afspejle virksomhedens kreditværdighed. Tilsvarende non-cash instrumenter (kategori (iii)), vil afhængig af det konkrete instrument ligge et sted mellem på den ene side aktier og aktiebaserede instrumenter og på den anden side hybrid kernekapital i forhold til i hvor høj grad virksomhedens kreditværdighed afspejles.

I CRD III anføres det, at kategori tre (tilsvarende non-cash instrumenter), kan benyttes for ikke-noterede virksomheder. Dette afspejler, at der i tilfælde, hvor der foreligger mulighed for at benytte et instrument, der i højere grad afspejler virksomhedens kreditværdighed, fx aktier eller aktiebaserede instrumenter, må benyttes sådanne instrumenter. Finanstilsynet kan på denne baggrund kun acceptere, at der benyttes instrumenter, der afspejler virksomhedens kreditværdighed i mindre (men tilstrækkelig) grad, hvis der er behov for at benytte alternative instrumenter, fx fordi virksomheden ikke er et aktieselskab eller fordi virksomhedens aktier ikke er noteret på et reguleret marked. Det er op til virksomheden at godtgøre behovet herfor.

I forhold til konstruktionen af tilsvarende non-cash instrumenter efter kategori tre, vurderer Finanstilsynet umiddelbart, at det afgørende er positionen i konkursrækkefølgen i tilfælde af konkurs, dvs. instrumentets kapacitet til at tabsabsorbere før øvrige simple kreditorer. Kapaciteten til at tabsabsorbere afspejler en reel tabsrisiko for medarbejderen, hvis virksomhedens økonomiske situation forringes.

Finansielle virksomheders kapitaltyper opdeles i kernekapital og supplerende kapital. Kernekapitalen består af egenkapitalen, herunder aktiekapitalen, og hybrid kernekapital, hvor egenkapitalen i tilfælde af konkurs mistes først. Supplerende kapital består af gæld, der er efterstillet al egenkapital og al hybrid kernekapital i konkursrækkefølgen. I tilfælde af konkurs vil der først ske dækning af de simple krav, derefter den supplerende kapital og til sidst kernekapitalen (først hybrid kernekapital og dernæst egenkapitalen, herunder aktionærerne). Kernekapitalen har således den største tabsabsorbtion.

Aktier og aktiebaserede instrumenter vil i tilfælde af konkurs miste deres værdi på samme tidspunkt som egenkapitalen, og den hybride kernekapital vil miste sin værdi derefter. Når kernekapitalen er tabt, vil instrumenter efter både kategori (i), (ii) og (iv), som beskrevet ovenfor, derfor have tabt hele deres værdi. Finanstilsynet vurderer på denne baggrund, at der i den tredje kategori ligeledes kun kan accepteres instrumenter, der i tilfælde af konkurs vil have mistet hele deres værdi senest på det tidspunkt, hvor kernekapitalen er mistet. Instrumenterne må således udgøre eller sidestilles med enten egenkapital, herunder aktiekapital, eller hybrid kernekapital, således at instrumentet i tilfælde af konkurs vil miste hele sin værdi senest på det tidspunkt, hvor kernekapitalen mistes. I dette tilfælde vurderer Finanstilsynet, at instrumentet vil afspejle virksomhedens kreditværdighed i tilstrækkelig grad.

Forsikringsselskaber har ligeledes mulighed for at benytte efterstillet gæld. For forsikringsselskaber vurderer Finanstilsynet, at også instrumenter, der udgør eller sidestilles med efterstillet gæld, således at instrumentet i tilfælde af konkurs vil miste hele sin værdi senest på det tidspunkt, hvor den supplerende kapital mister sin værdi, kan accepteres.

Det er op til virksomheden selv at godtgøre, at det i praksis accepteres konkursretligt, at instrumentet enten udgør eller sidestilles med egenkapitalen, herunder aktiekapitalen, eller hybrid kernekapital, således at instrumentet i tilfælde af konkurs vil miste sin værdi senest på det tidspunkt, hvor kernekapitalen er mistet. Det samme gælder i forhold til muligheden for at benytte efterstillet gæld for forsikringsselskaber.

EBA forventes at udstede bindene tekniske standarder vedrørende hvilke typer af instrumenter, der kan benyttes efter aflønningsreglerne i CRD, gældende fra primo 2014. Disse standarder forventes dog hovedsaglig at vedrøre den fjerde kategori vedrørende hybrid kernekapital.

Aktier og aktiebaserede instrumenter kan udstedes i virksomheden selv eller i virksomhedens moderselskab. Finanstilsynet fortolker i denne sammenhæng ”moderselskab” til at omfatte både virksomhedens umiddelbare moderselskab, der ejer virksomheden 100 pct., og moderselskaber højere oppe i koncernstrukturen, så længe ejerskabet hele vejen ned udgør 100 pct. Dette tilgodeser, at det kan være hensigtsmæssigt at udstede aktier eller aktiebaserede instrumenter i et moderselskab højere oppe i koncernstrukturen, hvis det er dette selskab, der er børsnoteret, og af hensyn til at dette selskab kan bevare et 100 pct. ejerskab ned gennem strukturen.

For andre instrumenter end aktier og aktiebaserede instrumenter skal det benyttede instrument afspejle virksomhedens egen kreditværdighed. I tilfælde hvor virksomheden er ejet 100 pct. af dets moderselskab, kan det vurderes, at virksomhedens kreditværdighed kan afspejles på tilstrækkelig vis ved fx at lade det pågældende instrument afhænge af moderselskabets kreditværdighed eller af udviklingen i tal på moderselskabs- eller koncernbasis.

3.8 Udskydelse, herunder "større bonusbeløb"

Virksomheden skal udskyde udbetaling af mindst 40 pct. af en variabel løn-del, dog mindst 60 pct. ved større beløb, jf. FIL § 77 a, stk. 1, nr. 4.

Finanstilsynet vurderer – som ved kravet om at mindst 50 pct. af den variable løn skal bestå af instrumenter – at kravet om udskydelse af minimum 40-60 pct. af den variable løn kan opfyldes på baggrund af den nettoopgjorte variable løndel efter skat. I eksemplet som anført ovenfor under afsnittet om ”50 pct. instrumenter”, vil der skulle udskydes 40-60 pct. af den opgjorte variable løndel efter skat på 45. Der henvises generelt til bemærkningerne oven for i afsnittet om ”50 pct. instrumenter” i forhold til opgørelse af den nettoopgjorte skat, herunder det anførte eksempel.

Finanstilsynet vurderer, at der i hvert fald er tale om ”større beløb”, hvis den samlede variable løn før skat overstiger 750.000 kr. om året. For variable løndele, der ikke overstiger 750.000 kr. om året, må virksomheden foretage en vurdering af, om de variable løndele konkret må anses for ”større beløb”. Ved vurderingen kan der, som angivet i forarbejderne, lægges vægt på sammenhængen mellem den variable løndel og den pågældendes løn og risikoprofil i øvrigt. Endvidere kan der generelt lægges vægt på de kriterier, der er angivet i afsnittet om ”passende loft” ovenfor.

3.9 Passende tilbageholdsperiode

Aktier og instrumenter, der overdrages til bestyrelse, direktion og væsentlige risikotagere som en del af den variable løn, må ikke afhændes i en ”passende periode”. Både de aktier og instrumenter, der overdrages umiddelbart i forlængelse af beregningstidspunktet og den del, der udskydes, skal underlægges en passende tilbageholdelsesperiode.

Ved fastlæggelsen af længden på den passende tilbageholdelsesperiode kan der lægges vægt på, om de pågældende aktier og instrumenter har været udskudt. Der kan derfor være forskel på den passende længde af en tilbageholdelsesperiode afhængig af, om der er tale om aktier eller instrumenter, der er overdraget i umiddelbar forlængelse af beregningstidspunktet, eller der er tale om aktier eller instrumenter, som er udskudt i et eller flere år, før den ansatte får overdraget disse. Hvis der er sket udskydelse, kan der lægges vægt på, om udskydelsesperioden har været længere end den i § 77 a, stk. 1, nr. 4, anførte minimale udskydelsesperiode. Yderligere kan der generelt lægges vægt på de kriterier, der er angivet i afsnittet om ”passende loft” ovenfor.

Finanstilsynet vurderer, at en tilbageholdelsesperiode på 6 måneder i almindelighed vil opfylde lovens krav om en passende tilbageholdelsesperiode, under forudsætning af at virksomheden i øvrigt har et sundt og effektivt risikohåndteringssystem.

3.10 Optionsordninger

Ved benyttelse af optionsordninger som aktiebaseret del af den variable løn kan modningsperioden (perioden fra tildeling/beregning til der sker overdragelse (vestingperioden)) for optionsordningen indgå i beregningen af udskydelsesperioden i § 77 a, stk. 1, nr. 4. Således sikrer en modningsperiode på henholdsvis 3 eller 4 år en udskydelse svarende til lovens krav.

Tilbageholdelsesperioden kan først starte på tidspunktet for overdragelse (modning/vesting), og modningsperioden kan derfor ikke som sådan indgå i tilbageholdelsesperioden. Ved fastlæggelse af længden af tilbageholdelsesperioden kan der dog lægges vægt på, om udskydelsesperioden (og dermed også modningsperioden) har været længere end den i § 77 a, stk. 1, nr. 4 anførte minimale udskydelsesperiode.

Der benyttes ofte forskellige definitioner af udtrykket ”modningsperiode”. Ovenfor er modningsperioden defineret som perioden fra tildeling/beregning til der sker fastsættelse og overdragelse af det endelige antal optioner efter en vurdering efter FIL § 77 a, stk. 4. Først når denne vurdering efter FIL § 77 a, stk. 4, er sket, og det endelige antal optioner er fastsat og overdraget til medarbejderen, kan tilbageholdelsesperioden efter FIL § 77 a, stk. 3, begynde. I tilfælde hvor modningsperioden defineres anderledes, og hvor der i løbet af modningsperioden foretages en vurdering efter FIL § 77 a, stk. 4, og det endelige antal optioner fastsættes og overdrages til medarbejderen, vil perioden efter dette tidspunkt kunne indgå i tilbageholdelsesperioden.

3.11 Udbetalingsbegrænsninger og clawback

Aflønningsreglerne indeholder forskellige udbetalingsbegrænsninger (backtesting) og regler om clawback (tilbagetagelseskrav). Udbetalingsbegrænsningerne finder kun anvendelse i udskydelsesperioden, mens clawback reglerne også finder anvendelse efter udskydelsesperiodens udløb (efter udbetaling/overdragelse), herunder i tilbageholdelsesperioden og efter udløbet af tilbageholdelsesperioden.

Udbetalingsbegrænsningerne fremgår af FIL § 77 a, stk. 1, nr. 5 og nr. 6, hvorefter virksomheden skal sikre, at virksomheden i givne situationer kan undlade at udbetale variabel løn eller at variabel løn helt kan bortfalde. Endvidere fremgår udbetalingsbegrænsninger af FIL § 77 a, stk. 4, hvorefter virksomheden skal sikre, at udbetaling af udskudt variabel løn er betinget af, (i) at de kriterier, der har dannet grundlag for beregningen af den variable løn, fortsat er opfyldt på udbetalingstidspunktet og (ii) at virksomhedens økonomiske situation ikke er væsentlig forringet i forhold til tidspunktet for beregningen af den variable løn.

I forhold til betingelse (i) må der således, før udbetaling/overdragelse af udskudte løndele kan ske, foretages en revurdering af, om de kriterier, der har dannet grundlag for beregningen af den variable løn på beregningstidspunktet, fortsat er opfyldt på udbetalingstidspunktet. Denne revurdering er nødvendig, idet det på beregningstidspunktet kun er muligt at vurdere opfyldelsen af kriterierne på kort sigt, mens det ikke er muligt med sikkerhed at vurdere opfyldelse af kriterierne på længere sigt. Hvis de kriterier, der har dannet grundlag for beregning af den variable løn ikke på længere sigt kan anses for (helt) opfyldt, må den udskudte del af den variable løn reduceres.

I forhold til betingelse (ii) må det vurderes, om virksomhedens økonomiske situation er væsentlig forringet. Som angivet i forarbejderne vil dette i hvert fald være tilfældet, hvis virksomheden har et væsentligt underskud på det tidspunkt, hvor den udskudte variable løndel ifølge aftalen skulle være kommet til udbetaling.

Clawback reglerne fremgår af FIL § 77 a, stk. 5, hvorefter virksomheden skal kunne kræve tilbagebetaling af udbetalt/overdraget variabel løn, hvis udbetaling/overdragelse er sket på baggrund af fejlagtige oplysninger og modtageren er i ond tro.

I forhold til både udbetalingsbegrænsninger og clawback regler må virksomheden sikre, at aftalerne mellem virksomheden og de omfattede personer giver virksomheden mulighed for at reducere den udskudte variable løn, undlade at udbetale mv.

3.12 Kollektive overenskomster

Begrænsningerne for variabel aflønnning i FIL § 77 a, stk. 1-7, finder ikke anvendelse på ansættelsesforhold, hvor den variable løn er fastsat i kollektiv overenskomst, jf. FIL § 77 a, stk. 9.

En kollektiv overenskomst defineres i henhold til teori og praksis som en aftale om løn- og arbejdsvilkår, der skal finde anvendelse i forholdet mellem den enkelte lønmodtager og arbejdsgiver samt i forholdet i øvrigt mellem lønmodtagere og arbejdsgivere, herunder disses organisationer.

En kollektiv overenskomst er karakteriseret ved at være en aftale mellem på den ene side en lønmodtagerorganisation eller en kollektivitet af lønmodtagere og på den anden side en arbejdsgiverorganisation eller en arbejdsgiver. Der findes forskellige typer af kollektive overenskomster fra hovedaftaler og landsdækkende overenskomster mellem fagforbund og arbejdsgiver-organisationer til lokale aftaler. Det afgørende er, at aftalen reelt er resultatet af en forhandling mellem to parter, men det er omvendt ikke afgørende, om parterne selv har anvendt begrebet kollektiv overenskomst om aftalen. Det er endvidere en afgørende forudsætning i dansk arbejdsret, at en overenskomst skal være indgået mellem to af hinanden uafhængige overenskomstparter, der kan føre frie og frivillige forhandlinger.

Hensynet bag at undtage ansættelsesforhold omfattet af kollektive overenskomster fra reglerne i FIL § 77 a, stk. 1-7, er, at variabel løn omfattet af kollektive overenskomster allerede grundet aftalestrukturen bag kollektive overenskomster bør være i overensstemmelse med sund og forsvarlig lønpolitik. Det anses således som en forudsætning for undtagelsen, at bestemmelserne om variabel aflønning i den kollektive overenskomst er i overensstemmelse med sund og forsvarlig lønpolitik, hvilket arbejdsmarkedets parter, i overensstemmelse med principperne i den danske arbejdsmarkedsmodel, derved har taget ansvaret for.

Ved vurdering af kollektive overenskomster i forhold til aflønningsreglerne vil Finanstilsynet lægge vægt på, om der er tale om kollektive overenskomster inden for kendte aftalestrukturer i den finansielle sektor. Aftaler inden for kendte aftalestrukturer, fx aftaler mellem Finanssektorens Arbejdsgiverforening og Finansforbundet eller mellem Finanssektorens Arbejdsgiverforening og Danske Forsikringsfunktionærers Landsforening, vil uden videre leve op til lovens krav. Lokale aftaler, som er indgået uden om kendte aftalestrukturer, vil derimod indebære risiko for omgåelse, og Finanstilsynet vil i hvert enkelt tilfælde foretage en konkret vurdering og i den forbindelse eventuelt høre de landsdækkende organisationer i sektoren. Finanstilsynet vil ved vurderingen lægge vægt på omstændighederne omkring indgåelsen af aftalen, herunder under hvilke omstændigheder bestemmelser om variabel aflønning er aftalt, ligesom Finanstilsynet vil hense til, hvor store variable løndele, der kan tildeles efter den lokale aftale.

4. Proportionalitet

4.1 Det generelle proportionalitetsprincip

Efter bekendtgørelsens § 8 skal lønpolitikken udarbejdes under hensyntagen til virksomhedens størrelse og organisation samt omfanget og kompleksiteten af dens aktiviteter. Det generelle proportionalitetsprincip tillader således, at omfanget og indholdet af virksomhedens lønpolitik, og dermed også omfanget og indholdet af de kriterier, der skal tages stilling til i lønpolitikken og ved udbetaling af variable løndele, kan tilpasses virksomhedens størrelse og organisation samt omfanget og kompleksiteten af dens aktiviteter.

Ved vurdering af virksomhedens størrelse kan der bl.a. lægges vægt på værdien af virksomhedens aktiver og passiver, værdien af risikovægtede aktiver, summen af store engagementer, kapitaldækning samt antallet af ansatte og størrelse af koncernen. Ved vurdering af virksomhedens organisation kan der bl.a. lægges vægt på virksomhedens organisering af passende risikostyringsfunktioner. Ved vurdering af omfanget og kompleksiteten af virksomhedens aktiviteter kan der bl.a. lægges vægt på typen af finansiel virksomhed samt kompleksiteten og gennemsigtigheden af virksomhedens forretningsmodel, produkter og kontrakter samt underliggende aktiver og passiver.

Vurderingen skal inkludere alle tre kriterier, idet en af størrelse lille virksomhed fx kan påtage sig yderst risikofyldte aktiviteter.

Ved fastsættelse af grænser, tidshorisonter mv. for de enkelte omfattede personer, kan der endvidere lægges vægt på de kriterier, der er angivet i afsnittet om ”passende loft” ovenfor i afsnit 3.

Det generelle proportionalitetsprincip tillader alene opfyldelse af aflønningsreglernes krav i mere eller mindre grad ud fra ovennævnte kriterier. Det er således ikke muligt via det generelle proportionalitetsprincip helt at undtage fra (neutralisere) konkrete krav (se dog om bagatelgrænsen i næste afsnit). I forhold til de krav, der angiver specifikke minimums- eller maksimumsgrænser, er det ikke muligt via det generelle proportionalitetsprincip at nedsætte eller forhøje disse minimums- eller maksimumsgrænser grænser. Dette gælder kravene om minimum 50 pct. instrumenter (FIL § 77 a, stk. 1, nr. 3), udskydelse af minimum 40 pct. i minimum 3 (4) år (FIL § 77 a, stk. 1, nr. 4) og maksimum 12,5 pct. aktieoptioner (FIL § 77 a, stk. 2).

4.2 Bagatelgrænse

Efter bekendtgørelsens § 8, stk. 2, kan virksomhedens bestyrelse eller direktion vurdere, at der kan undtages fra kravene om 50 pct. instrumenter (FIL § 77 a, stk. 1, nr. 3), udskydelse (FIL § 77 a, stk. 1, nr. 4) og tilbageholdelse (FIL § 77 a, stk. 3), hvis den samlede optjente variable løn for et medlem af bestyrelsen eller direktionen eller for en væsentlig risikotager ikke overstiger 100.000 kr. om året.

Denne bagatelgrænse muliggør, at der for variable løndele på maksimum 100.000 kr. om året efter en konkret vurdering kan undtages fra et eller flere af de ovenfor nævnte tre krav. Hvis den variable løndel undtages fra udskydelseskravet, vil udbetalingsbegrænsningerne (FIL § 77 a, stk. 4) ikke finde anvendelse på denne del, idet udbetalingsbegrænsningerne kun finder anvendelse i udskydelsesperioden. Clawback reglerne (FIL § 77 a, stk. 5) vil stadig finde anvendelse på disse løndele.

Bestyrelsen eller direktionen skal i hvert enkelt tilfælde vurdere, om det er forsvarligt at undtage fra et eller flere af de tre krav. Der kan ikke undtages fra et eller flere af de tre krav uden en konkret vurdering. Virksomheden skal på anmodning fra Finanstilsynet kunne godtgøre begrundelsen for denne vurdering. Ved den konkrete vurdering kan der lægges vægt på både virksomhedens forhold og modtagerens forhold. De kriterier, der kan lægges vægt på vedrørende virksomhedens forhold er beskrevet ovenfor i afsnittet om det generelle proportionalitetsprincip. Ved vurdering af modtagerens forhold kan der herudover lægges vægt på de kriterier, der er angivet i afsnittet om ”passende loft” ovenfor i afsnit 3.

Bestyrelsen eller direktionen kan vurdere, at der kan undtages fra kravene på virksomhedsniveau, hvis det samtidig vurderes, at ingen enkeltpersoner har en så væsentlig indflydelse på virksomhedens risikoprofil, at undtagelse fra et eller flere krav vil være uforsvarlig. Virksomheden kan også nå frem til, at undtagelse fra et eller flere krav kun er forsvarligt for en eller flere grupper af ansatte eller enkeltpersoner i virksomheden.

Kravet om at virksomheden i hvert enkelt tilfælde skal foretage en konkret vurdering af, hvorvidt det er forsvarligt at undtage fra de tre krav, stemmer overens med principperne beskrevet i CEBS retningslinjer afsnit 1.2.1.

Finanstilsynet vurderer umiddelbart, at det kun i særlige tilfælde, hvor den pågældende person har en meget stor indflydelse på virksomhedens risikoprofil, ikke vil være forsvarligt at undtage fra de tre krav.

Bagatelgrænsen kan kun føre til, at der undtages fra de ovenfor nævnte tre krav. Den variable løn på maksimalt 100.000 kr. om året skal derfor stadig leve op til aflønningsreglernes øvrige krav. Bagatelgrænsen er dermed ikke en undtagelse til, at den pågældende modtager er omfattet af aflønningsreglerne. Dette stemmer overens med principperne beskrevet i CEBS retningslinjer afsnit 1.2.1.

For variabel løn, der overstiger 100.000 kr. om året, skal hele den variable løndel inkl. de første 100.000 kr., leve op til aflønningsreglernes almindelige krav.

Bekendtgørelsens § 8, stk. 2, træder i kraft for optjeningsåret 2012. Finanstilsynet vurderer dog, at bagatelgrænsen kan anvendes allerede for optjeningsåret 2011 på baggrund af en fortolkning af proportionalitetsprincippet i den allerede gældende § 8, stk. 1, i bekendtgørelsen.

5. Offentliggørelses- og indberetningspligt

5.1 Offentliggørelsespligt

Bekendtgørelsens § 15 angiver i stk. 1 en række oplysninger, som virksomheden hvert år skal offentliggøre. Offentliggørelse vil typisk ske i årsrapporten. Hvis offentliggørelse ikke sker i årsrapporten, skal virksomheden i årsrapporten angive, hvor oplysningerne kan findes, jf. § 15, stk. 5, sidste pkt. I nogle tilfælde vil opgørelsen af variabel løn afhænge af tal i årsrapporten, og den endelige variable løn kendes derfor ikke, når årsrapporten udarbejdes. I dette tilfælde kan virksomheden i årsrapporten henvise til, hvor oplysningerne kan findes. Her bemærkes pligten til senest den 1. maj at offentliggøre oplysningerne på virksomhedens hjemmeside, jf. § 15, stk. 5, som også beskrevet neden for i afsnittet om ”Indberetningspligt”.

Bekendtgørelsens § 15 er ændret i forhold til periodiseringen af de beløb, der skal offentliggøres. Ændringen skyldes, at Finanstilsynet for dele af sektoren skal videregive offentliggjorte og indberettede tal til European Banking Authority (EBA), og EBA har fastsat en anden periodisering end i den oprindelige bekendtgørelse. For at ensrette den måde, som beløb skal opgøres og indberettes på for hele sektoren, og idet størstedelen af de øvrige EU-lande forventes at benytte samme periodisering som EBA, ændres periodiseringen af beløbene i bekendtgørelsen.

Det er derfor de optjente beløb i et specifikt regnskabsår, der skal offentliggøres. At beløbet skal være optjent betyder, at der er tale om vederlag for arbejde udført i regnskabsåret. Det samlede optjente vederlag omfatter både fast og variabel løn/honorar inkl. pension. Variabel løn optjent i regnskabsåret omfatter både den del, der udbetales i umiddelbar forlængelse af beregningstidspunktet, og den del, der udskydes. Ligeledes omfatter variabel løn både den del, der udbetales i instrumenter, og den del, der udbetales i kontanter. Variabel løn er nærmere defineret ovenfor i afsnit 3.

Hvis optjeningsperioden er flerårig, må beløbene på bedste og mest retvisende måde opgøres med angivelse af, at opgørelse er foretaget på baggrund af en flerårig optjeningsperiode.

Beløb skal efter § 15, stk. 1, nr. 6, fordeles på forretningsområder. Ved forretningsområder forstås (i) investeringsområdet (investment banking), (ii) detailkundeområdet (retail banking), (iii) formueforvaltning (asset management) samt (iv) andre forretningsområder. Dette svarer til den opdeling i forretningsområder, som EBA benytter.

Der vil blive udarbejdet en særskilt indberetningsvejledning, der præciserer, hvordan beløbene efter stk. 1, nr. 6 og 7, skal opgøres. Idet de tal, der skal indberettes, svarer til de tal, der skal offentliggøres, kan vejledningen ligeledes benyttes i forbindelse med opgørelse af de beløb, der skal offentliggøres.

Offentliggørelse vil første gang skulle ske i foråret 2012, når årsrapporten for 2011 offentliggøres

5.2 Indberetningspligt

Virksomheder skal efter bekendtgørelsens § 15, stk. 5, indberette oplysningerne angivet i bekendtgørelsens § 15, stk. 1, til Finanstilsynet. Endvidere skal oplysningerne offentliggøres på virksomhedens hjemmeside på et sted, hvor de naturligt hører hjemme.

Ændringen af periodiseringen for opgørelsen af beløb efter stk. 1 vil også finde anvendelse for de beløb, der skal indberettes.

Indberetningspligten er ændret til kun at omfatte de kvantitative krav i stk. 1, nr. 6 og 7. Undtagelsen gælder dog kun indberetningspligten til Finanstilsynet. Alle oplysninger efter stk. 1 skal derfor stadig offentliggøres på virksomhedens hjemmeside.

Indberetning skal ske via Finanstilsynets elektroniske indberetningssystem (Monitor). Der vil blive udarbejdet en særskilt indberetningsvejledning, der præciserer, hvordan beløbene efter stk. 1, nr. 6 og 7, skal opgøres.

Indberetning til Finanstilsynet og offentliggørelse på virksomhedens hjemmeside efter bekendtgørelsens § 15, stk. 5, vil første gang skulle ske i foråret 2012 i umiddelbar forlængelse af afslutning af årsregnskabet for 2011. Finanstilsynet vil anse indberetning senest den 1. maj for at ske i umiddelbar forlængelse af årsregnskabets afslutning.

5.3 Undtagelse til offentliggørelses- og indberetningspligten

Efter bekendtgørelsens § 15, stk. 4, kan visse virksomheder undlade at offentliggøre de i stk. 1 nævnte oplysninger. I et nyt stk. 7 er det præciseret, at denne undtagelse ligeledes gælder indberetningspligten og pligten til at offentliggøre oplysningerne på virksomhedens hjemmeside efter § 15, stk. 5.

Undtagelsen gælder for virksomheder, der ikke har værdipapirer optaget til handel på et reguleret marked i Danmark, og som har en balancesum på under 500 mio. kr. i to på hinanden følgende regnskabsår. Dette betyder, at en børsnoteret virksomhed ikke kan undtages, selvom balancesummen er under 500 mio. kr. i to på hinanden følgende regnskabsår.

En virksomhed kan herudover, under hensyntagen til dens størrelse, interne organisation samt omfanget og kompleksiteten af dens aktiviteter, helt eller delvist undlade at offentliggøre en eller flere af de i stk. 1 nævnte oplysninger. Virksomheden skal selv vurdere dette. Ved vurderingen kan der lægges vægt på de hensyn, som er nærmere beskrevet i afsnit 4 vedrørende det generelle proportionalitetsprincip. Virksomheden skal på anmodning fra Finanstilsynet godtgøre, hvilke hensyn virksomheden har lagt til grund for en hel eller delvis undtagelse.

Finanstilsynet vurderer, at kun et begrænset antal virksomheder med en balancesum på over 500 mio. kr. vil kunne undtages efter dette mere generelle proportionalitetsprincip. Virksomheder, der benytter variabel aflønning, vil typisk have en så kompliceret aflønningsstruktur, at undtagelse fra oplysnings- og indberetningspligten efter dette generelle proportionalitetsprincip ikke vil være i overensstemmelse med en sund og forsvarlig lønpolitik.

5.4 Indberetning af antal personer med samlet løn over 1 mio. euro

Virksomheden skal senest 1. maj hvert år indberette antallet af personer til Finanstilsynet, der i det foregående regnskabsår har optjent et samlet vederlag inkl. pension, der overstiger et beløb svarende til 1 mio. euro.

Desuden skal virksomheden på samme tidspunkt, hvis virksomheden er det øverste EU-selskab i en koncern, indberette antallet af personer til Finanstilsynet, der det foregående regnskabsår i et af virksomhedens datterselskaber har optjent en samlet løn inklusive pension, der overstiger et beløb svarende til 1 mio. euro. Denne forpligtelse gælder kun for udenlandske datterselskaber med hjemsted i EU, der i datterselskabets hjemland har tilladelse til at drive finansiel virksomhed som kreditinstitut eller investeringsselskab, som omfattet af direktiv 2010/76 af 24. november 2010 (CRD III). En definition af kreditinstitutter og investeringsselskaber kan findes i henholdsvis artikel 4, stk. 1 i direktiv 2006/48 og artikel 3, stk. 1, litra b i direktiv 2006/49. Disse oplysninger indhentes, idet Finanstilsynet skal indberette oplysningerne til European Banking Authority (EBA) i overensstemmelse med guidelines udstedt i medfør af CRD III.

Som for offentliggørelse og indberetning af generelle aflønningsoplysninger efter bekendtgørelsens § 15, er periodiseringen også her ændret til at vedrøre optjente beløb i pågældende regnskabsår. At beløbet skal være optjent betyder, at der er tale om vederlag for arbejde udført i regnskabsåret. Det samlede optjente vederlag omfatter både fast og variabel løn/honorar inkl. pension. Variabel løn optjent i regnskabsåret omfatter både den del, der udbetales i umiddelbar forlængelse af beregningstidspunktet, og den del, der udskydes. Ligeledes omfatter variabel løn både den del, der udbetales i instrumenter, og den del, der udbetales i kontanter. Variabel løn er nærmere defineret ovenfor i afsnit 3.

Indberetningspligten omfatter bestyrelsesmedlemmer og alle ansatte, herunder både direktionsmedlemmer, væsentlige risikotagere og almindelige ansatte, der ikke er væsentlige risikotagere.

Ved indberetning skal virksomheden angive antallet af personer med en samlet løn over 1 mio. euro fordelt på forretningsområder samt det samlede vederlag inkl. pension fordelt på fast og variabel løn for hver unavngiven person. Ved forretningsområder forstås (i) investeringsområdet (investment banking), (ii) detailkundeområdet (retail banking), (iii) formueforvaltning (asset management) samt (iv) andre forretningsområder. Derudover skal virksomheden angive, om den enkelte unavngivne person er udpeget som væsentlig risikotager samt i hvilket land den unavngivne person udfører sit arbejde. Ved arbejde i to lande anføres det land, hvorfra personen modtager størstedelen af sit samlede vederlag. Arbejde i øvrige lande end Danmark vil være relevant ved arbejde i udenlandske filialer eller ved arbejde i EU-datterselskaber, hvor virksomheden skal indberette efter § 16, stk. 2.

Ved beregning af om det samlede vederlag i danske kroner overstiger et beløb svarende til 1 mio. euro benyttes Nationalbankens gennemsnitskurs for optjeningsåret.

Indberetning efter bekendtgørelsens § 16 trådte i kraft 1. januar 2011. Næste indberetning skal ske senest 1. maj 2012 for vederlag optjent i 2011.

Indberetning skal ske via Finanstilsynets elektroniske indberetningssystem (monitor). Der vil blive udarbejdet en særskilt indberetningsvejledning, der præciserer, hvordan beløbene efter § 16 skal opgøres.

5.5 Offentliggørelse af individuelle lønninger

Efter FIL § 77 d, stk. 3, skal virksomheden i årsrapporten offentliggøre det samlede vederlag, som hvert medlem af direktionen og bestyrelsen har modtaget fra virksomheden i det pågældende regnskabsår, og som vedkommende i samme regnskabsår har modtaget som medlem af bestyrelsen eller direktionen i en virksomhed inden for samme koncern.

Offentliggørelse skal ske for både direktions- og bestyrelsesmedlemmer, der har været ansat hele året, og for direktions- og bestyrelsesmedlemmer, som kun har været ansat en del af året, herunder selvom de ikke længere varetager stillingen ved årets udgang. Virksomheden kan vælge at anføre, at den pågældende kun har varetaget stillingen en del af året.

Offentliggørelse skal ske for hvert enkelt direktions- og bestyrelsesmedlem med navns nævnelse

Koncernbegrebet defineres i overensstemmelse med koncernbegrebet i § 5, stk. 1, nr. 9, i lov om finansiel virksomhed. Oplysningsforpligtelsen gælder således for den brede koncern, herunder moderselskaber, søsterselskaber mv. Også koncernselskaber, der ikke er finansielle virksomheder, vil være omfattet.

Oplysningsforpligtelsen omfatter modtagne (udbetalte) beløb (og ikke optjente beløb som i bekendtgørelsens § 15 og § 16). Den ændrede periodisering i bekendtgørelsen slår således ikke igennem i FIL § 77 d. Bestemmelsen i FIL § 77 d vil ved førstkommende lejlighed foreslås revideret, så der også her bliver tale om optjente beløb. Indtil da er det de modtagne beløb, der skal offentliggøres.

At vederlaget skal være modtaget (udbetalt) i regnskabsåret betyder, at der er tale om det vederlag i form af fast eller variabel løn/honorar, som udbetales eller overdrages i dette regnskabsår. I forhold til variabel løn, som modtages i regnskabsåret, kan der være tale om variabel løn, som er optjent på baggrund af resultater, der er skabt i tidligere regnskabsår, men som først udbetales eller overdrages i det pågældende regnskabsår. Variabel løn er nærmere defineret ovenfor i afsnit 3.

Offentliggørelse omfatter løn/honorar, som et medlem af direktionen eller bestyrelsen modtager fra både virksomheden selv og fra danske og/eller udenlandske koncernvirksomheder. Det er selve varetagelsen af direktions- eller bestyrelsesposter, der udløser offentliggørelsespligten. I Danmark vil registrering som direktør eller bestyrelsesmedlem hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen afspejle varetagelse af en direktions- eller bestyrelsespost. Offentliggørelsespligten gælder således uanset hvilket koncernselskab, der formelt udbetaler vederlaget.

Ved varetagelse af poster i udenlandske koncernselskaber vil Finanstilsynet som udgangspunkt hense til, om den pågældende person er registreret som direktør eller bestyrelsesmedlem i det udenlandske koncernselskab. For udenlandske koncernselskaber, der opererer med andre ledelsesstrukturer end direktion og bestyrelse, vil Finanstilsynet hense til, om der er tale om tilsvarende ledelsesorganer. Hvis der er tale om tilsvarende ledelsesorganer, vil offentliggørelsespligten gælde for vederlag modtaget for varetagelse af poster i sådanne ledelsesorganer.

Offentliggørelse skal første gang ske for vederlag, som medlemmer af direktionen og bestyrelsen modtager i 2011, dvs. i årsrapporten for 2011.

Finanstilsynet, den 7. februar 2012

Thomas Broeng Jørgensen

/ Lotte Søgaard

Officielle noter

1) CEBS retningslinjer kan findes på http://www.eba.europa.eu/cebs/media/Publications/Standards%20and%20Guidelines/2010/Remuneration/Guidelines.pdf.