Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 2. maj 2011 i sag 46.2010

A

3F v/juridisk konsulent Ilse Werrenrath

mod

B

v/advokat Gudrun Fenger

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Tine B. Skyum og chefkonsulent Simon Neergaard-Holm (begge DA) samt advokat Ane Kristine Lorentzen og konsulent Gert Svendsen (begge LO). Endvidere har som særlige sagkyndige medlemmer deltaget advokat Christina Krarup Jespersen, Dansk Erhverv Arbejdsgiver og konsulent Tanja Brauer, 3F.

Mellem klageren, A, født den 25. september 1984, og indklagede, B, blev den 16. december 2005 indgået uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 2. januar 2006 til den 28. februar 2009.

Denne sag drejer sig om krav på manglende grundløn, forskudt arbejdstid, overtid og pension.

A har ved sin organisation, Fagligt Fælles Forbund, ved klageskrift modtaget den 2. juni 2010 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at B tilpligtes til A at betale 89.208,81 kr. Beløbet er sammensat af betaling for overtid, herunder manglende spisepauser, efterbetaling af lønregulering, feriepenge heraf samt pension.

B har påstået frifindelse og afvisning af den forhøjelse af As krav, der fremkom ved klagerens replik af 17. marts 2011.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 28. marts 2011.

Sagsfremstilling

Der er af B fremlagt et udateret tillæg til uddannelsesaftale underskrevet af parterne hvoraf det fremgår, at timer, beregnet i gennemsnit pr. kvartal, ud over 160 pr. måned afregnes med 95 kr. pr. time, og at eventuelle »underskudstimer« overføres til næste kvartal. Endvidere, at der fradrages ½ times pause dagligt.

Parterne afholdt forhandlingsmøde om spørgsmålene den 12. maj 2009, forligsmøde den 11. januar 2010 og mæglingsmøde den 7. maj 2010.

Forklaringer

Der er afgivet forklaringer af A, V1, V2 og V3.

A har forklaret bl.a., at hun nogle gange havde overtimer og andre gange blev sendt hjem før tid. Disse færre timer blev fratrukket hendes overtimer. Hun fik at vide, at det var sådan, man gjorde. Det var en ordning, der blev iværksat efter hendes første halve år, hvor hun havde haft en del overtid. Hun fik oplyst, at forskudttid var indregnet i timelønnen. Nogle gange arbejdede hun i weekender, selvom det var perioder, hvor hun var på skole. Det var noget, arbejdsgiverne forlangte af hende. Hun holdt kun to ugers ferie pr. år. Timerne i ferieugerne indgik i overtidsregnskabet. Der var dage, hvor hun slet ikke havde spisepauser. Hun kendte ikke under ansættelsen noget til pensionsrettigheder og har ikke fået noget forslag herom fra arbejdsgiverne. Den tillægsaftale, som hun underskrev det sidste år under uddannelsen, indeholdt ikke sætningerne om en ½ times pause og underskudstimer, som findes på det fremlagte bilag.

V1 har forklaret bl.a., at han er direktør i firmaet. A bad selv om ekstratimer, herunder ved ikke at holde ferie. Der var masser af tid i arbejdstiden til spisepauser, det var noget, de ansatte selv skulle sørge for at afvikle. A blev ikke sendt hjem, før arbejdsdagen var ophørt. Alle ansatte blev i 2007 spurgt, om de ville indgå en pensionsaftale, men det ville de ikke, da det indebar, at de selv skulle betale noget af beløbet. A begyndte først 3 måneder før sin fratræden at rejse krav om lønregulering mv.

V2 har forklaret bl.a., at hun også er direktør. Tillægsaftalen blev underskrevet af A i starten af uddannelsesforløbet. Den svarer til lignende aftaler, som andre har underskrevet.

V3 har forklaret bl.a., at hun har været ansat i B som kokkeelev i 2006-2007. Forskudttidstillæg hørte ind under lønnen. Overtid blev fratrukket minustimer, som kom ved, at hun nogle gange skulle gå hjem før lukketid. Hun blev indkaldt til weekendarbejde, når hun var på skole.

Procedure

A har til støtte for påstanden gjort gældende, at hun har krav på betaling af løn mv. på grundlag af 3F-overenskomsten. Man kan ikke som anført i tillægsaftalen aftale sig ud af overenskomstens betingelser. Ved opgørelsen af kravet har det været nødvendigt at opgøre overtid og forskudttidstillæg skønsmæssigt, da der ikke er fremlagt timesedler. Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at der reelt ikke har været spisepauser.

B har til støtte for påstanden anført, at påstandsændringen i replikken bør afvises som for sent fremsat. B er ikke omfattet af overenskomst, og kravene vedrørende andre elementer end grundløn kan derfor ikke tages til følge. Det er i givet fald ikke godtgjort, at der er yderligere krav på overarbejdsbetaling. Der er i givet fald heller ikke grundlag for, at elevens egen pensionsandel skal betales af B. Eventuelle krav må derudover anses for tabt ved passivitet.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Den endelige påstand er fremsat i replikken. Der er ikke under henvisning til, at det er kort tid før hovedforhandlingen, grundlag for at afvise den del af kravet, der blev forhøjet i replikken.

Fire medlemmer udtaler:

A har i henhold til retspraksis og Tvistighedsnævnets praksis krav på løn, herunder betaling for overtid, forskudttid, pension mv., der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet. Efter bevisførelsen finder vi, at As opgørelse af kravene må lægges til grund, og vi finder, at kravet ikke er fortabt ved passivitet. Vi vil derfor give A medhold i påstanden.

Tre medlemmer udtaler:

I henhold til tidligere dissenser vedrørende fortolkning af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, vil vi alene give A medhold i den del af kravet, der vedrører grundlønnen.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet.

T h i b e s t e m m e s:

B skal til A betale 89.208,81 kr.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne kendelses afsigelse.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.