Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 25. juli 2011 i sag 67.2010

A

v/ faglig sekretær Vibeke Ansbjerg, HK/Privat

mod

B

v/ advokat Lars Bruhn, DI Overenskomst

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), chefkonsulent Simon Neergaard-Holm og advokat Tine Benedikte Skyum (begge DA), faglig sekretær Gert Svendsen og advokat Martin Juul Christensen (begge LO). Endvidere har som særlig sagkyndige medlemmer deltaget chefkonsulent Tina Lambert Andersen, DI og faglig konsulent Helle Lingreen, HK/Privat.

Mellem klageren, A, født den 13. oktober 1987, og indklagede, B, blev den 9. februar 2009 indgået uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som salgsassistent med uddannelsesperiode fra den 1. februar 2009 til den 21. februar 2011.

Denne sag drejer sig om erstatningsprovision vedrørende 9 ugers skoleophold og 2 ugers ferie.

A har ved sin organisation, HK/Privat, ved klageskrift modtaget den 2. august 2010 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at B tilpligtes til A at betale 20.165,84 kr. Beløbet er sammensat af 3.685,48 kr. vedrørende 2 ugers ferie i august 2009, beregnet på grundlag af gennemsnitsprovision for perioden marts – august 2009, og 14.649,21 kr. med tillæg af feriepenge, 1.831,15 kr. vedrørende 9 ugers skoleophold i 2009, beregnet på grundlag af gennemsnitsprovision for perioden marts – oktober 2009.

B har påstået frifindelse mod betaling af 2.450. Beløbet, der vedrører de to ugers ferie, udgør gennemsnitlig provision i maj, juni, juli og september 2009, 7.292 kr., fratrukket optjent provision i august, 4.842 kr.

B har subsidiært påstået frifindelse mod betaling af yderligere 5.119 kr. med tillæg af feriepenge. Beløbet udgør en beregnet provision i 8 – ikke 9 – uger, fratrukket den provision, der er blevet optjent i skoleperioden.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 16. juni 2011.

Sagsfremstilling

I uddannelsesaftalen indgået på den godkendte formular, jf. erhvervsuddannelsesloven § 52, er under pkt. 8 afkrydset i feltet »Lønnen er højere end den gældende mindstebetaling for elever…« og det er anført, at lønnen er fastsat til 11.500 kr. pr. måned.

Ud over denne uddannelsesaftale indgik parterne en ansættelseskontrakt af 29. januar 2009, hvor det i pkt. 5.1 er anført:

»Den faste løn er aftalt til kr. 11.500 pr. måned, der udbetales månedsvis bagud. Almindeligt forefaldende overarbejde er inkluderet.«

I pkt. 5.4 er anført:

»Medarbejderen bliver omfattet af en provisionsordning (se vedlagte).«

Af et fremlagt bilag vedrørende provision fremgår bl.a., at der er tale om provision pr. solgt produkt.

Af B’s arbejdsplan oktober – december 2009 fremgår, at A startede skoleophold mandag den 19. oktober (uge 43) og at det sluttede fredag den 11. december 2009 (uge 50), i alt 8 uger. Der er i uge 51 ikke anført nogen oplysninger, hverken vedrørende arbejdstid i B, fridage eller skoleophold. I ugerne 43-50 er det anført, at der også var arbejdstider hos B.

Retsgrundlag

Erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 1 og 2, er sålydende:

»Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen.

Stk.2. Lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet.«

Funktionærlovens § 9, stk. 3, er sålydende:

»De i §§ 2 b, 3, 5, 6, 7 og 8 omhandlede ydelser udregnes for provisionslønnede funktionærer på grundlag af den provisionsindtægt, som funktionæren antagelig ville have oppebåret, såfremt han ikke var blevet hindret i sin virksomhed i de pågældende tidsperioder.«

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at han i uge 51 skulle til eksamen, og det var derfor en hjemmearbejdsuge til forberedelse af eksamen. Han kontaktede skolen for at få oplyst, hvornår eksamen skulle være, og fik så at vide, at den havde været planlagt forinden, og de havde forsøgt at få fat i ham. Han fik aftalt at komme til eksamen torsdag den 17. december. I skoleperioden havde han også arbejde i B, efter anmodning herom fra B. Han fik provision for disse timer.

V1 har forklaret bl.a., at hun er HR-konsulent i B. De blev i uge 51 kontaktet af skolen, der oplyste, at der var eksamensdag, og at A ikke var mødt. De prøvede uden held at få fat i ham. Hun husker ikke, hvilken dag i ugen det var. A’s eksamensdag blev udskudt. Skolen har over for hende bekræftet, at der ikke var undervisning i uge 51. Hun ved ikke, hvor A befandt sig i uge 51.

V2 har forklaret bl.a., at han er salgsdirektør i B. De har 47 butikker, og alle ansatte i butikkerne er omfattet af provisionsaftale. Provisionen ligger ud over den løn, som eleverne får efter overenskomsten. I perioden maj-september 2009 var provisionen i august lavest, formentlig på grund af ferie på dette tidspunkt. Hvis man får fri, får man ikke provision for fridagen, og det samme gælder, hvis man er på kursus.

Procedure

A har til støtte for påstanden anført, at provision er en væsentlig lønandel som led i elevforholdet og må betragtes som et påregneligt tillæg til grundlønnen. Efter B’s vejledning om provision foretages der ikke fradrag for fravær. Når virksomheden indgår en provisionsaftale med en elev, må virksomheden godtgøre eleven for tab af provision ved lovligt og tvunget fravær. Det fremgår af funktionærlovens § 9, stk. 3, at lønerstatning for provisionslønnede udregnes på baggrund af den provisionsindtægt, som funktionæren antagelig ville have oppebåret, såfremt han ikke var blevet hindret i sin virksomhed i de pågældende tidsperioder. Det må efter A’s forklaring lægges til grund, at han også i uge 51 var fraværende på grund af eksamen og forberedelse hertil.

B har til støtte for sine påstande anført, at der ved beregningen af provision i de to ugers ferie i august 2009 ikke skal tages udgangspunkt i hele ansættelsesperioden, men i ferieperioden maj-september. Dette fører til det beløb, som B anerkender at skulle betale A.

Provision i nærværende sag gives pr. effektueret salg, og provisionsaftalen skal afregnes efter dens ordlyd. De omstændigheder, der er omfattet af funktionærlovens § 9, stk. 3, er hændelser udenfor kontrakten. Skoleophold er ikke et tvunget fravær eller en hindring af elevens virksomhed, men netop en del af uddannelsesaftalen. Provisionsaftalen er et supplerende lønsystem i forhold til den aftalte faste løn. Den faste løn omfatter også perioder i skoleophold, jf. erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 1, men det gør provisionslønnen ikke. Hvis Tvistighedsnævnet mener, at eleven har krav på provision vedrørende perioden for skoleophold, må det efter bevisførelsen lægges til grund, at der er tale om 8 uger og ikke 9 uger, og den allerede udbetalte provision i skoleperioden skal fragå A’s opgørelse, hvorefter beløbet i givet fald er 5.119 kr. med tillæg af feriepenge.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Fire medlemmer bemærker:

Vedrørende provisionskravet i forbindelse med A’s ferie i august 2009 finder vi, at B’s beregning, der er baseret på gennemsnittet for månederne maj, juni, juli og september 2009 er mere retvisende end A’s beregning, der er baseret på gennemsnittet for månederne marts – august 2009. Vi stemmer derfor for at give A medhold i denne del af kravet, således som det er opgjort af B, altså 2.450 kr.

Vedrørende provisionskravet i forbindelse med A’s skoleophold stemmer vi for at frifinde B. A har under skoleopholdet fået den månedsløn på 11.500 kr., der er anført i uddannelsesaftalen, hvilket er i overensstemmelse med erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 1 og 2, jf. § 52. Det fremgår endvidere af ansættelseskontrakten, der supplerer uddannelsesaftalen, at A’s faste løn er 11.500 kr. pr. måned, og at han derudover er omfattet af B’s provisionsordning. Efter denne ordning forudsætter provision, at der af den ansatte er foretaget konkrete produktsalg. Hvis der skal udbetales skønsmæssig provision i perioder, hvor den ansatte rent faktisk ikke har haft konkrete produktsalg, forudsætter det, at der er hjemmelsgrundlag herfor, jf. funktionærlovens § 9, stk. 3, og ferielovens § 23, stk. 2. Skoleophold er efter vores opfattelse ikke omfattet af funktionærlovens § 9, stk. 3. Således som parternes aftaler, herunder uddannelsesaftalen på den godkendte formular, er formuleret, finder vi heller ikke, at det følger af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 1 og 2, at A har krav på skønsmæssigt opgjort provision vedrørende perioden for skoleophold.

Tre medlemmer bemærker:

Vi finder, at A’s skønsmæssige opgørelse af provisionskravet vedrørende ferieperioden skal lægges til grund.

Vedrørende perioden under skoleophold finder vi, at det følger af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 1, at A har krav på såvel den faste månedsløn som skønsmæssigt fastsat provision. Vi lægger herved vægt på, at provisionen efter parternes aftaler må opfattes som en del af A’s løn angivet i uddannelsesaftalen.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at der tilkendes A 2.450 kr.

T h i b e s t e m m e s:

B skal til A betale 2.450 kr.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne kendelses afsigelse.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.