Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 21. oktober 2011 i sag 57.2010

A

v/ Konsulent Ilse Irene Werrenrath, 3F

mod

B

v/ Advokat Jakob S. Johnsen

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Linda Rudolph Greisen og advokat Tine Benedikte Skyum (begge DA), advokat Evelyn Jørgensen og faglig sekretær Jeanette R. Hahnemann (begge LO). Endvidere har som særlig sagkyndige medlemmer deltaget advokatfuldmægtig Anders Roskvist Petersen, HORESTA, og konsulent Peter Lykke Nielsen, 3F.

Mellem klageren, A, født den 1. juli 1987, og indklagede, B, blev den 12. maj 2007 indgået uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 16. maj 2007 til den 30. november 2009.

Denne sag drejer sig om lønkrav og godtgørelse efter ligebehandlingsloven.

A har ved sin organisation, 3F, ved klageskrift modtaget den 7. juli 2010 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at B tilpligtes til A at betale 175.497,06 kr. Beløbet er sammensat af 100.497,06 kr. vedrørende lønkrav og 75.000 kr. vedrørende godtgørelse.

B har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af eventuel grundlønsdifference og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb fastsat efter Tvistighedsnævnets skøn.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 29. september 2011.

Sagsfremstilling

B har ikke indgået overenskomstaftale.

A’s lønkrav er opgjort på grundlag af elevoverenskomst for hotel- og restaurationsområdet indgået af HORESTA og 3F. Kravet er opgjort på grundlag af beregning af forskudttidstillæg ud fra et månedligt gennemsnit efter nogle vagtplaner, kost under skoleophold og sygdom, særlige løntillæg, feriefridage, pension og restferie og løn for november 2009, fratrukket den løn, som A har fået under ansættelsen.

B skrev den 28. oktober 2009 til A, at hun havde sygemeldt sig den 17. oktober 2009, og at man anmodede hende om at møde hos B den 30. oktober 2009 med henblik på samtale om fravær. Endvidere, at lønnen ville blive tilbageholdt indtil ansættelsesforholdet var bragt i orden.

B underskrev den 27. november 2009 anmodning om dagpengerefusion ved sygdom med oplysning om, at man udbad sig refusion for perioden 17. oktober 2009 til 29. november 2009. A underskrev anmodningen den 2. december 2009 og afkrydsede, at hun ikke kunne bekræfte arbejdsgiverens oplysninger. I en vedlagt begrundelse anførte hun, at der ikke var udbetalt løn for november måned, og at hun havde kontraktudløb den 30. november 2009 og havde været syg til og med denne dato.

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at det første halve år under ansættelsen var udmærket, men så blev det dårligt. V3 råbte hver dag efter hende og kaldte hende bl.a. smatso, bitch, møgkælling og møgluder. Hun fik det dårligt og græd, og de andre i køkkenet hørte det. Når hun var hjemme, havde hun det også dårligt og fik problemer med at sove.

En gang, efter sommerferien i 2008, var V3 ved at vise en elektrisk fluesmækker til en mandlig gæst, som han kendte godt. Han sagde til gæsten, ”skal vi se, om denne fluesmækker kan få hendes brystvorter til at stivne?” Han gik hen imod hende med den. Hun blev bange, men V3 og den anden mand grinede bare. B kom ud af kontoret og sagde til V3, at det måtte de ikke, der kunne komme en sag ud af det. Om aftenen ringede hun til sin kollega V1 og fortalte hende om det.

B skældte hende også meget ud og sagde, at hun ikke var dygtig nok. I slutningen af 2008 talte hun, V1 og V4 med B om V3’s hårde adfærd over for de ansatte. B sagde, at det nok var fordi, han stod tidligt op og var ramt af urinsyregigt. Hun har flere gange oplevet, at han var alkoholpræget og blev aggressiv af det.

En gang i starten af 2009 lagde han sin hånd om hende og tog på hendes bryst. Der var ikke nogen, der så det. Hun sagde til ham, at det skulle han aldrig gøre igen, og derefter blev hun kun fortsat udsat for alle de grimme ord. Han har også lagt sin hånd på de unge opvaskepiger.

I 2009 havde hun også et møde med B sammen med N1, men hun husker ikke, hvad det drejede sig om. Grunden til, at hun ikke for alvor fik gjort noget ved disse problemer, var, at hun ikke vidste, at hun kunne komme ud af kontrakten. B sagde flere gange til hende, at uddannelsesaftalen kunne forlænges. I oktober 2009 sygemeldte hun sig og henvendte sig til 3F. Hun fortalte ikke 3F om andet end de ubehagelige ord, hun kunne ikke holde ud at fortælle om det med fluesmækkeren, og at han havde taget på hendes bryst, fordi det var så pinligt. 3F sendte hende til læge, og lægen sygemeldte hende for 1 måned. Hun foreslog lægen, at arbejdsgiveren skulle have en lægeerklæring, men lægen sagde, at hvis arbejdsgiveren ville have en lægeerklæring, skulle arbejdsgiveren selv henvende sig om det.

B har forklaret bl.a., at hun er eneejer af virksomheden. Hun er gift med V3, der er ansat i virksomheden. Der er altid blevet talt ordentligt til de ansatte, og i pauserne sidder de sammen og hygger sig. Hun kender ikke noget til, at V3 skal have opført sig som påstået af A, herunder det med fluesmækkeren. Første gang hun hørte om det, var ved forligsmødet i juni 2010. Det kom meget bag på hende. Hun har ikke haft møde i 2008 med A, V1 og V4. Der var et møde i 2009 med A og N1, men det handlede alene om, at de mente at have for meget arbejde. A ville ikke sige noget og ikke svare på hendes spørgsmål. Hun indkaldte dem til et møde efterfølgende og sagde, at så kunne de aflønnes efter overenskomst og altså ikke få løn i pauserne mv. Men det ville de ansatte ikke. Stemningen med de ansatte var ikke så god derefter som tidligere.

Da A sygemeldte sig i oktober 2009 bad hun om et møde med hende. A’s mor ringede til hende og sagde, at A var for syg til at kunne komme til møde. De bad om lægeerklæring og fik det. Hun betalte ikke løn for november, fordi kommunen oplyste, at A var raskmeldt 30. oktober 2009.

Ved ansættelsen af A oplyste hun, at virksomheden ikke er omfattet af overenskomst, men at hun ville få en lidt højere løn, mad og også løn i spisepauserne.

V1 har forklaret bl.a., at hun var ansat hos B fra marts 2007 til maj 2009. V3 var meget voldsom, aggressiv og brugte ubehagelige ord, f.eks. møgkælling, hjernedød elev og andet svarende til det, som A har forklaret. B var også ubehagelig over for de ansatte, sagde at de var for langsomme og ikke gjorde det godt nok. A ringede engang til hende og fortalte om det med fluesmækkeren. A var meget ulykkelig og græd. Hun fortalte også en anden gang, at han havde taget på hendes bryst. V3 gramsede også på de unge opvaskepiger på 15-16 år. En aften talte hun og A og N1 med B om problemerne med V3. B sagde, at det nok var fordi, han stod tidligt op og havde problemer med urinsyre. Problemet med V3 blev ikke løst.

V2 har forklaret bl.a., at hun var ansat hos B fra februar til november 2008. Hun holdt op på grund af psykisk chikane. V3 brugte en lang række ubehagelige ord mod hende, og hun hørte ham sige den samme slags ord til A. V3 gik og drak ude bagved, og så var det, at det blev ubehageligt. V3 udøvede også sexchikane over for de unge piger på 15-17 år.

V3 har forklaret bl.a., at han er ansat hos B. Han står tidligt op og kører mad ud, dækker bord, ordner værelser og er også med i køkkenet. Det er hans kone, der er ejer og chef og bestemmer, hvordan arbejdet skal udføres. Han har altid talt pænt til de andre ansatte og aldrig anvendt de påståede ord. Han har ikke truet A med fluesmækkeren, og han har ikke rørt ved hende.

V4 har forklaret bl.a., at hun har været ansat hos B siden 2006. Hun er køkkenmedhjælper. V3 blander sig ikke i køkkenarbejdet. Stemningen er god, og man taler altid pænt til hinanden. A har ikke sagt til hende, at hun skulle have været udsat for noget ubehageligt eller nærgående, og hun har ikke oplevet, at V3 skulle være sådan over for nogen af de ansatte. Hun har ikke været med til noget møde med B om kritik af V3.

Procedure

A har til støtte for sine påstande anført, at lønkravet er baseret på den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet, jf. erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2. Kravet er opgjort som forskellen på den betalte løn og de samlede krav efter overenskomsten, hvilket er i overensstemmelse med Tvistighedsnævnets praksis og retspraksis. Beregningen vedrørende forskudttid er foretaget som en gennemsnitsberegning på baggrund af de vagtplaner, der er til rådighed.

Efter bevisførelsen må det lægges til grund, at A i stort omfang har været udsat for chikane og sexchikane af V3, og at det har været B bekendt. A har derfor som påstået krav på godtgørelse efter ligebehandlingsloven.

B har til støtte for sine påstande anført, at der ikke er krav på betaling af yderligere løn. A har fået mere i løn end det, der fremgår af hendes opgørelse af kravet. Hun har også fået løn for pauser, hvad hun ikke havde krav på. I november 2009 mødte hun ikke op til samtale, og misligholdte derved elevforholdet. Erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, giver alene grundlag for mindsteløn, og i den påberåbte overenskomst sondrer man mellem løn og tillæg. Pension er ikke løn, og i givet fald er der alene krav på arbejdsgiverens andel. Under alle omstændigheder medfører A’s passivitet, at eventuelle krav er bortfaldet.

Der er ikke ført bevis for overtrædelse af ligebehandlingsloven. Det er ikke dokumenteret, at A har været udsat for alt det, som hun påstår. Og i hvert fald må det konstateres, at hun ikke har sagt fra over for nogen af de påståede ting. V3 er ikke arbejdsleder, men ansat, så i givet fald må kravet fremsættes over for ham personligt og ikke over for B. Hvis der gives medhold i denne del af sagen, kan godtgørelsen alene fastsættes i den lave ende, omkring 8.000 kr.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Fire medlemmer bemærker:

Lønkravet

Efter Tvistighedsnævnets og domstolenes praksis må det lægges til grund, at A har krav på løn som opgjort i overensstemmelse med den omhandlede overenskomst. Det er ikke af B godtgjort, at opgørelsen er ukorrekt, og den skønsmæssige beregning vedrørende forskudttid kan lægges til grund. Efter de foreliggende oplysninger om sygemelding i oktober og det efterfølgende forløb, herunder modtagelse af lægeerklæring og anmodning om dagpenge-refusion, har B ikke grundlag for ikke at betale løn den sidste måned, november 2009. Vi stemmer derfor for at give A medhold i lønkravet på 100.497,06 kr.

Ligebehandlingsloven

Efter bevisførelsen lægger vi til grund, at A af V3 i lang tid var udsat for stærkt nedsættende skældsord med seksuelle undertoner og i to tilfælde var udsat for sexchikane i forbindelse med fluesmækkeren og berøring af hendes bryst med hånden. Det må endvidere efter bevisførelsen lægges til grund, at B i hvert fald var bekendt med V3’s højrøstede og hyppige verbale ytringer og med episoden vedrørende fluesmækkeren. Under disse omstændigheder finder vi, at A har krav på godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 14, jf. § 4, jf. § 1, stk. 6, jf. stk. 4.

Tre medlemmer bemærker:

Lønkravet

Vi er enige i, at A har krav på løn på grundlag af den påberåbte overenskomst. Vi finder imidlertid, at kravet størrelse skal nedsættes henset bl.a. til den skønsmæssige beregning vedrørende forskudttid og pensionskravet, hvor man efter vores opfattelse alene har krav på arbejdsgiverens bidrag.

Ligebehandlingsloven

Det er efter bevisførelsen ikke godtgjort, at det eventuelle krav som følge af den ansatte V3’s adfærd kan rejses mod B. Vi vil derfor allerede af den grund frifinde B for dette krav.

Udmåling af godtgørelsen efter ligebehandlingsloven

Godtgørelsen fastsættes efter omfanget og karakteren af sexchikanen og for et flertal af de voterendes vedkommende sammenholdt med, at A kun i begrænset omfang sagde fra. 3 voterende stemmer for at give A medhold i kravet på 75.000 kr., 1 voterende stemmer for en godtgørelse på 25.000 kr. og 3 voterende stemmer – under hensyntagen til, at der er flertal for at tilkende en godtgørelse – for en godtgørelse på 8.000 kr. Efter stemmefordelingen fastsættes godtgørelsen således til 25.000 kr.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at der tilkendes A i alt 125.497,06 kr.

T h i b e s t e m m e s:

B tilpligtes til A at betale 125.497,06 kr.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.