Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 6. juni 2012 i sag 48.2011

A

v/advokat Nikolaj Nikolajsen, Kristelig Arbejdsgiverforening

mod

B

v/faglig chef Pernille Meden, Dansk Frisør og Kosmetiker Forbund

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), chefkonsulent Lise Bardenfleth og advokat Linda Rudolph Greisen (begge DA), og advokat Pernille Leidersdorff-Ernst og sekretær Bendt Egelund Pedersen (begge LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget direktør John Petersen, DOFK, og konsulent Kurt Høyer, Dansk Frisør og Kosmetiker Forbund.

Mellem klageren, A, og indklagede, B, født den 2. maj 1983, blev den 2. oktober 2009 indgået uddannelsesaftale og den 26. august og 2. september 2010 underskrevet et tillæg til uddannelsesaftalen, hvorefter B skulle uddannes som frisør med uddannelsesperiode fra den 2. oktober 2009 til den 1. oktober 2013.

Denne sag drejer sig om godtgørelse for arbejdsgiverens ensidige ophævelse af uddannelsesaftalen, betaling af godtgørelse efter ansættelsesperioden og feriepenge for optjeningsperioden 1. januar til 30. juni 2010.

A har ved sin organisation, Kristelig Arbejdsgiverforening, ved klageskrift modtaget den 20. juni 2011 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at B tilpligtes at betale 11.864 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker.

B har påstået frifindelse, og har herudover i svarskrift modtaget den 17. august 2011, nedlagt påstand om, at A tilpligtes at betale 53.812,99 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra svarskriftets indgivelse, til betaling sker.

A har heroverfor påstået frifindelse.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 7. maj 2012.

Sagsfremstilling

Virksomheden har ikke indgået aftale om overenskomst med Dansk Frisør & Kosmetiker Forbund, men er gennem sit medlemskab af Kristelig Arbejdsgiverforening omfattet af overenskomsten mellem Kristelig Arbejdsgiverforening og Kristelig Fagforening. Der er i denne overenskomst ingen begrænsninger i elevers arbejde i virksomheden under skoleophold.

Der er enighed mellem parterne om, at den for uddannelsesområdet gældende overenskomst er overenskomsten mellem Danmarks Frisørmesterforening og Dansk Frisør & Kosmetiker Forbund. Det fremgår heraf bl.a., at elever ikke må arbejde i virksomheder under skoleophold, medmindre der er givet dispensation herfor ved skriftlig meddelelse til Dansk Frisør & Kosmetiker Forbund, og at elever i givet fald har krav på et tillæg til deres almindelige løn, som i de første tre læreår udgør 50 % af elevlønnen.

A underskrev den 25. marts 2011 en tilladelse til B til at søge anden elevplads pr. 25. marts 2011. Parterne underskrev den 26. marts 2011 en erklæring om, at B havde overgivet nøglen til virksomheden til A.

I et udateret brev skrev A til B om hendes ansættelsesforhold hos A. Det fremgår heraf bl.a.:

»Efter at jeg har accepteret, at du søger en anden læreplads, har du givet udtryk for, at du ikke ønsker at arbejde i min salon efter dit forestående skoleophold.

Lørdag D. 26/3-2011 afleverede nøglen til salonen. Du var ikke indstillet på at uddannelsesaftalen skulle ophæves gensidigt, og du ønskede at afspadsere de timer, hvor det under skoleopholdet er planlagt, at du skal arbejde i salonen. Det sidste kan jeg ikke acceptere. Der er kunder skrevet på din vagtplan og jeg forlanger, at du møder efter planen under dit skoleophold.

Jeg skal indskærpe over for dig, at når du ikke vil underskrive en gensidig ophævelse af uddannelsesaftalen, skal du som nævnt ovenfor møde på arbejde under skoleopholdet og igen efter skoleopholdet. Hvis du ikke møder igen, betragtes det som ulovlig udeblivelse.«

Den 1. april 2011 skrev B til A, at hun efter frisørfagets overenskomst ikke måtte arbejde efter skoletid uden særskilt skriftlig aftale herom. Da en sådan aftale ikke var indgået, kunne hun ikke påtage sig de vagter, der var booket ind i kalenderen, herunder en vagt den 6. april 2011, men hun ville gerne arbejde de aftalte hele dage i skoleperioden.

Ved brev af 4. april 2011, tillige sendt pr. mail, skrev Kristelig Arbejdsgiverforening på vegne af virksomheden til B i anledning af en mail fra hende den 1. april 2011 og pålagde hende under henvisning til overenskomsten mellem Kristelig Arbejdsgiverforening og Kristelig Fagforening, fagområde Frisør, at møde på arbejde under det igangværende skoleophold, herunder den 6. april 2011.

Dansk Frisør & Kosmetiker Forbund svarede ved mail af samme dato bl.a., at det var overenskomststridigt, når det krævedes, at B skulle give møde som anført, og at hun ikke fremover ville møde frem »i strid med gældende overenskomsts regler for elevers arbejdstid.«

Kristelig Arbejdsgiverforening meddelte ved mail af 5. april 2011 til Dansk Frisør og Kosmetiker Forbund, at såfremt B ikke mødte på arbejde i salonen den 6. april 2011, ville det medføre bortvisning. Ved anbefalet brev af 6. april 2011 ophævede virksomheden uddannelsesaftalen som følge af B’s udeblivelse fra arbejdet den 6. april 2011.

B havde den 5. april 2011 underskrevet en ny uddannelsesaftale med N1 med virkning fra den 20. juni 2011.

Det fremgår af udskrift fra ATP, at virksomheden for ferieåret 2011/2012 har indbetalt 4.293,77 kr., hvilket i henhold til lønseddel af 6. maj 2011 svarer til brutto 7.650,77 kr., hvilket udgør 12,5 % af en ferieberettiget løn på 47.606,23 kr.

Retsgrundlag

Erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 1 og 2, er sålydende:

»Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen.

Stk.2. Lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet.«

Erhvervsuddannelseslovens § 49, stk. 1, er sålydende:

»En uddannelses gennemførelse forudsætter, at eleven deltager i skoleundervisning, således som det bestemmes af vedkommende skole i overensstemmelse med reglerne for uddannelsen.«

Bekendtgørelse om erhvervsuddannelser (hovedbekendtgørelsen) nr. 901 af 9. juli 2010 indeholder bl.a. følgende bestemmelser:

»§ 31. Det faglige udvalg afgiver indstilling om regler, som giver eleven ret til godskrivning (fritagelse) for dele af uddannelsen på grundlag af allerede opnåede kvalifikationer, både i forhold til praktikuddannelse og skoleundervisning.

§ 54. Ved fastlæggelse af den undervisning eleven skal gennemføre, skal eleven have godskrevet hvad eleven har eksamensbeviser eller anden dokumentation for og elevens reelle kompetencer i øvrigt. Skolen træffer afgørelse om fritagelse for dele af uddannelsen på grundlag af godskrivning efter stk. 2-4 og andre regler om godskrivning. Det faglige udvalg kan afkorte uddannelsestiden, jf. § 57 i lov om erhvervsuddannelser.

Stk. 4. Skolen skal tilbyde eleven undervisning på højere niveau eller anden relevant undervisning i stedet for den undervisning, eleven fritages for, jf. dog stk. 6.

§ 56. Undervisningen skal overalt tage hensyn til den enkelte elevs faglige og personlige forudsætninger for at lære.

Stk. 2. Skoleundervisningen gennemføres for den enkelte elev som fuldtidsundervisning, og elevens arbejde skal være af et omfang svarende til arbejdstiden for en fuldtidsbeskæftiget på arbejdsmarkedet.«

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at hun efter endt uddannelse købte A pr. 1. juli 2010. De daværende medarbejdere, som var en udlært frisør og B fortsatte med at arbejde for hende. Tillægget til B’s uddannelsesaftale blev først udarbejdet sidst i august måned, fordi hun havde haft travlt med andre ting i forbindelse med overtagelsen af salonen. Det gik godt med B, indtil hun fredag den 25. marts 2011 kom ind til A om eftermiddagen og sagde, at hun var ked af at arbejde i salonen. B havde tidligere nævnt, at hun syntes, at der var for travlt i salonen, men det kom alligevel bag på A. B havde et stykke papir med, hvor der stod, at hun var berettiget til at søge en anden læreplads. A blev forvirret og skrev under på sedlen. Om lørdagen bad hun B om at underskrive en gensidig ophævelse af uddannelsesaftalen, men det ville B ikke. A bad B om at aflevere nøglerne til forretningen, fordi A ikke var tryg ved, at B under disse omstændigheder skulle have adgang til salonen uden for arbejdstiden. Der lå ikke heri en tilkendegivelse om, at B ikke skulle møde på arbejde under skoleopholdet. Om mandagen den 28. marts 2011 sendte hun en sms til B om, at B skulle komme ned og aflevere sine ting. A har selv som elev arbejdet i salonen under skoleophold, og det gjorde de andre elever også. Efter ophævelsen af uddannelsesaftalen har A ved henvendelse til skolen fået oplyst, at B havde fået meritoverførsel og derfor var fritaget for 42 timers skolegang. Hun havde aftalt med B, at hun skulle komme tre dage efter skole og arbejde i salonen, herunder den 6. april 2011. Da B ikke ville møde i salonen den 6. april 2011, måtte hun aflyse B’s kunder den pågældende dag. A mener, at der er betalt feriepenge for 1. halvår 2010.

B har forklaret bl.a., at hun ikke havde problemer med arbejdet under den tidligere ejer, men efter den 1. juli 2010, da A overtog salonen, blev hun mere presset. Således blev tiden til en dameklip nogle gange nedsat fra én til en halv time, og hun havde også overarbejde. Hun havde flere samtaler med A om, at arbejdspresset var for stort, men det hjalp kun i kort tid. Hun har aldrig trænet klassiske discipliner på levende modeller i salonen, og der var også kun sjældent tid til at øve sig, så hun brugte sine merittimer til at dygtiggøre sig på skolen. Fredag den 25. marts 2011 talte B med A om, at hun ikke kunne holde til arbejdet længere. De aftalte, at de skulle tales ved om det videre forløb om lørdagen. B blev ved arbejdstids ophør om lørdagen bedt om at underskrive en gensidig ophævelse af uddannelsesaftalen, hvilket hun dog ikke ville. De blev enige om, at B skulle afspadsere sine overskydende timer under skoleopholdet, og hvis ikke hun havde fundet en anden elevplads inden skoleopholdet var slut, ville de underskrive en gensidig ophævelse af elevforholdet. Herefter blev det sagt til de andre i salonen, at hun ikke kom tilbage. Om mandagen blev B bedt om at komme i salonen, hvor A trak i land og bad hende om at møde i salonen under skoleopholdet og tage sin nøgle tilbage.

Procedure

A har til støtte for påstanden anført, at B var forpligtet til at møde på arbejde den 6. april 2011. Det er alene lønnen, der efter erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, skal følge frisørfagets overenskomst, mens bestemmelsen om forbud mod arbejde under skoleophold ikke finder anvendelse over for en arbejdsgiver, der er omfattet af Kristelig Arbejdsgiverforenings overenskomst, som ikke indeholder et tilsvarende forbud. Erhvervsuddannelsesloven indeholder heller ikke noget absolut forbud mod elevers arbejde under skoleopholdet. Da B via meritoverførsel var blevet fritaget for undervisningen i ikke uvæsentligt omfang, var det ikke noget urimeligt krav at stille, at B arbejdede et tilsvarende antal timer i salonen. B udeblev således ulovligt fra arbejdet den 6. april 2011, og må herved stilles som om, hun uberettiget har ophævet uddannelsesaftalen ensidigt, hvorfor A har krav på erstatning, der under hensyn til forholdets grovhed passende skal fastsættes til 1 måneds løn. Vedrørende kravet om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven må der tages hensyn til, at arbejdsgiveren i punkt 8 har anført den overenskomst, som man var omfattet af, og kravet om efterbetaling af løndifferencen mellem Kristelig Arbejdsgiverforenings overenskomst og frisørfagets overenskomst blev honoreret den 11. maj 2011 og således forud for anlæggelsen af denne sag. Vedrørende feriepenge bestrides det ikke, at A i kraft af virksomhedsoverdragelsesloven hæfter for betaling heraf også for første halvår 2010, men beløbet er betalt.

B har til støtte for sine påstande anført bl.a., at pålægget til hende om at arbejde under skoleophold er retsstridigt, jf. hovedbekendtgørelsens § 56, og at der ikke var søgt dispensation efter reglerne i frisørfagets overenskomst § 31, hvorfor hendes vægring mod at arbejde den 6. april 2011 var lovlig. Virksomhedens ensidige ophævelse af uddannelsesaftalen var således uberettiget, og der bør derfor udmåles en godtgørelse til hende, der passende kan fastsættes til et beløb, der ligger over Tvistighedsnævnets faste praksis på 30.000 kr., henset til A’s retsstridige adfærd. Tillægget til ansættelsesaftalen fremkom mere end 4 uger efter virksomhedsoverdragelsen og dermed for sent, hvortil kommer, at uddannelsesaftalens punkt 8 ikke indeholder angivelse af den for uddannelsesområdet gældende overenskomst, hvilket har medført risiko for et ikke ubetydeligt løntab. Hertil kommer, at virksomheden efter virksomhedsoverdragelsesloven hæfter for betaling af feriegodtgørelse for første halvår 2010, hvilket beløb ikke er betalt.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Vedrørende ophævelse af uddannelsesaftalen:

Fire medlemmer udtaler:

Efter erhvervsuddannelseslovens § 49 sammenholdt med hovedbekendtgørelsens §§ 31 og 56 er en elev som led i uddannelsesaftalen forpligtet til at deltage i den skoleundervisning, der tilbydes. Skoleundervisningen skal gennemføres som fuldtidsundervisning svarende til en arbejdsuge på 37 timer og tage hensyn til den enkelte elevs faglige og personlige forudsætninger for at lære.

Vi finder på denne baggrund, at en virksomhed som udgangspunkt ikke er berettiget til ensidigt at pålægge eleven at arbejde under skoleopholdet, men at dette efter erhvervsuddannelsesloven må forudsætte en konkret aftale med eleven herom. Vi finder endvidere, at der ikke ved kollektiv overenskomst kan gøres indgreb i denne rettighed for eleven til at modsætte sig arbejde under skoleopholdet med risiko for, at eleven på grund af arbejdet ikke vil kunne gennemføre skoleopholdet med et tilfredsstillende resultat.

Det forhold, at B i medfør af hovedbekendtgørelsens §§ 31 og 54 havde fået godskrevet nogle timer på skoleopholdet, berettigede ikke A til i strid med det ovenfor anførte ensidigt at pålægge B at arbejde den 6. april 2011. Vi har herved lagt vægt på, at skolen i medfør af hovedbekendtgørelsens § 54, stk. 4, var forpligtet til at tilbyde B undervisning i stedet for den undervisning, hun var blevet fritaget for, og at B efter sin forklaring også brugte disse overskydende timer til at dygtiggøre sig på skolen. Vi har endvidere lagt vægt på, at A efter sin forklaring først efter ophævelsen af uddannelsesaftalen blev klar over, at der var godskrevet B timer på skoleopholdet, og at der derfor ikke var nogen sammenhæng mellem antallet af skoletimer, som B var blevet fritaget for, og de arbejdstimer, som hun efter vagtplanen skulle præstere i salonen.

Vi finder på denne baggrund, at virksomhedens ophævelse af uddannelsesaftalen var uberettiget, og at der derfor tilkommer B en godtgørelse i medfør af erhvervsuddannelseslovens § 65, som i overensstemmelse med Tvistighedsnævnets faste praksis passende kan fastsættes til 30.000 kr.

Tre medlemmer udtaler:

Det er vores opfattelse, at lønbestemmelsen i erhvervsuddannelseslovens § 55 stk. 2, ikke kan udstrækkes til at omfatte en overenskomstbestemmelse omkring arbejde under skoleophold i en situation, hvor overenskomsten indgået mellem de uddannelsesansvarlige parter i det faglige udvalg, ikke er gældende på virksomheden. Det er oplyst, at eleven havde fået godskrevet timer på skoleopholdet. Der foreligger ikke oplysninger om, at skolen rent faktisk havde tilbudt eleven alternativ undervisning, og i givet fald i hvilket omfang. På den baggrund er det vores opfattelse, at det var rimeligt, at eleven kunne arbejde i de timer, hun på grund af godskrivningen af timer på skoleopholdet ikke deltog i undervisningen. Der er efter vores opfattelse grundlag for at opfatte aftalen om arbejde den 6. april som afvikling af dele af de godskrevne timer, og på den baggrund er eleven ulovligt udeblevet fra arbejdet.

Vi finder derfor, at virksomhedens ophævelse af uddannelsesaftalen var berettiget, og stemmer for at frifinde virksomheden for det rejste krav om godtgørelse i anledning heraf.

Vedrørende godtgørelse efter ansættelsesbevisloven

Fire medlemmer udtaler:

Vi finder, at uddannelsesaftalen var mangelfuld, idet der i punkt 8 ikke var anført den overenskomst, der er gældende for uddannelsesområdet, ligesom tillægget til uddannelsesaftalen blev udstedt senere end 4 uger efter virksomhedsoverdragelsen til A, hvilket har indebåret risiko for tab af ikke ubetydelige løndele. Vi finder dog ikke, at dette forhold har haft konkret betydning for den for nævnet foreliggende tvist, hvortil kommer, at det under hensyn til formuleringen af punkt 8 må anses for til en vis grad undskyldeligt, at en arbejdsgiver, der er medlem af Kristelig Arbejdsgiverforening udfylder punkt 8 som sket. Vi stemmer derfor for, at en eventuel godtgørelse efter ansættelsesbevisloven fastsættes til 5.000 kr.

Tre medlemmer udtaler:

Vi er enige i, at uddannelsesaftalen var mangelfuld, og at tillægget fremkom for sent. Efter karakteren af manglen, der gav anledning til tvist mellem parterne og et efterbetalingskrav, finder vi, at der skal ydes en godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, som i overensstemmelse med Tvistighedsnævnets faste praksis bør fastsættes til 10.000 kr.

Ad feriegodtgørelse

Efter de foreliggende oplysninger er der alene betalt feriegodtgørelse af en ferieberettiget løn svarende til et halvt års elevløn i 2010, og at der således mangler at blive afregnet feriegodtgørelse af lønnen optjent fra den 1. januar til den 30. juni 2006. På den baggrund og under henvisning til den skete virksomhedsoverdragelse pr. 1. juli 2010 skal B have medhold i det rejste krav på feriegodtgørelse.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at A skal betale 30.000 kr. i godtgørelse for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen, 5.000 kr. i godtgørelse efter ansættelsesbevisloven og 6.312,99 kr. i resterende feriegodtgørelse for optjeningsåret 2010, eller i alt 41.312,99 kr. med renter som påstået.

T h i b e s t e m m e s

A skal inden 14 dage betale 41.312,99 kr. til B med procesrente fra den 17. august 2011.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.