Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 19. juni 2012 i sag 09.2011

A

v/jurist Ilse Irene Werrenrath

mod

B

v/advokat Gudrun Fenger

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), advokat Tine Benedikte Skyum og chefkonsulent Lise Bardenfleth (begge DA), og advokat Ulrik Mayland og sekretær Bendt Egelund Pedersen (begge LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget direktør Allan Agerholm, Horesta, og konsulent Peter Lykke Nielsen, 3F.

Mellem klageren, A, født den 8. januar 1991, og indklagede B v/C, blev den 24. februar 2009 indgået uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som gastronom, kok, med uddannelsesperiode fra den 1. april 2009 til den 30. juni 2012.

Denne sag drejer sig om virksomhedens ensidige ophævelse af uddannelsesaftalen og efterbetaling af løn mv., herunder lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2.

A har ved sin organisation, 3F, Fagligt Fælles Forbund, Privat Service, Hotel og Restauration, ved klageskrift modtaget den 16. februar 2011 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at B v/C tilpligtes 1) at efterbetale 35.641 kr. med renter fra klageskriftets indgivelse og 2) betale godtgørelse på 50.000 kr. for brudt uddannelse.

Efterbetalingsbeløbet er opgjort som 6.792,46 kr. i manglende løn, 9.856,54 kr. i overtidsbetaling, 8.364,05 kr. for mistede fri weekender, 3.413,25 kr. for mistede fridage, 2.061,00 kr. for manglende betaling af kost under skoleophold, 724,00 kr. for transport under skoleophold og 250 kr. for sikkerhedsfodtøj, alt med tillæg af 13,5 % i feriegodtgørelse.

B v/C har anerkendt kravet på betaling af løn, men har i øvrigt påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 4. juni 2012.

Sagsfremstilling

Virksomheden er omfattet af RAF-2000 overenskomsten. Der er enighed mellem parterne om, at den for uddannelsesaftalen gældende overenskomst er elevoverenskomsten for hotel-, restaurant- og turisterhvervet mellem 3F og Horesta.

Uddannelsesaftalen blev ophævet ensidigt af virksomheden den 27. april 2010 med den begrundelse, at ”eleven har fortiet vigtige oplysninger omkring årsagen til fraværsdage under sin prøvetid samt senere sygdomsperiode”.

Der er fremlagt dokumentation for køb af sikkerhedssko for 250 kr.

Retsgrundlag

Erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 1 og 2, er sålydende:

»Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen.

Stk.2. Lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet.«

Af elevoverenskomsten mellem 3F og Horesta fremgår bl.a.:

Ȥ 5 Arbejdstiden

...

Stk. 2 Den effektive arbejdstid udgør 148 timer over en 4 ugers turnus, medmindre en kortere eller længere turnusperiode skriftligt aftales lokalt på virksomheden. Turnusperioden kan dog maksimalt udgøre 13 uger.

Den daglige arbejdstid tillægges 1/2 times daglig spisepause.

§ 7 Overarbejde

Stk. 4 Arbejdstiden fordeles på vagtplanen over en 4 ugers turnus, og arbejde herudover be-tragtes som overarbejde.

§ 8 Betaling for overarbejde

Stk. 2 Tillægget for overarbejde udgør dagligt 50% for de første 2 timer og derefter 100% af den oppebårne løn.

§ 10 Fridage

Stk. 1 Medmindre andet skriftligt aftales lokalt, skal eleven over en 4 ugers turnus garanteres 2 fridage pr. uge, som minimum hver anden uge skal placeres i sammenhæng.

Såfremt en fridag helt bortfalder, betales der efter følgende satser (jf. hovedoverenskomstens § 29, stk. 2, 3, og 4):

Reservelønningerne udgør pr.

1. marts 2010

kr. 155,28

kr. 177,47

kr. 232,93

1. marts 2011

kr. 157,73

kr. 180,27

kr. 236,61

Der betales for mindst 5 timer.

Stk. 4 Medmindre andet skriftlig aftales lokalt på virksomheden, garanteres over 3 måneder 5 friweekender (frihed i tidsrummet lørdag kl. 00.00 - søndag kl. 24.00 + 12 timers hvile), dog placeres minimum 1 friweekend pr. måned.

Stk. 5 Bortfald af en friweekend kan kun ske, når tvingende forhold gør det nødvendigt. Hvis en friweekend bortfalder, betales en kompensation på 1 dagsløn svarende til 1/22 af den oppebårne månedsløn, samt kompensation i henhold til bestemmelserne om mistet fridag.«

Af RAF-overenskomstens elevaftale § 12 fremgår bl.a., at i det omfang særlig beklædning som beskyttelsestøj eller uniform er påkrævet, betales dette af arbejdsgiveren.

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at hun forud for ophævelse af kontrakten i april 2010 havde en samtale med C i anledning af, at hun efter tilbagevenden fra skole i april 2010 havde grædt i køkkenet. A fortalte C, at hun i folkeskolen var blevet mobbet, og at hun i 5. – 6. klasse havde skåret i sig selv, og at en lærers behandling af hende under skoleforløbet havde fået de gamle traumer tilbage og gjort hende meget ked af det. C var forstående over for hende, men sagde, at hun ved ansættelsessamtalen skulle have fortalt ham om skolemobningen, og at hun en anden gang skulle ”fortælle sandheden”. A havde dog ikke overvejet at fortælle herom tidligere, fordi hun havde været overbevist om, at hun havde lagt den tid bag sig. Da samtalen var afsluttet, tilbød C at køre hende hjem, hvor han forklarede hendes forældre, at hun var blevet ked af det på arbejdet. Hun fik lov til at holde fri dagen efter, men hun var fortsat ked af det. A arbejdede i en uge, hvorefter hun tog hjem til sine forældre, der ringede til C og sagde, at A var syg. De blev enige om, at hun var sygemeldt i en måned, indtil hun blev frisk igen. Hun var ikke selvmordstruet og havde ikke skåret i sig selv i april 2010 – det har hun ikke gjort siden folkeskolen. Hun havde et støttebind om håndleddet på grund af seneskedehindebetændelse. Hun spiste smertestillende piller på grund af kraftige menstruationssmerter. Hun fik den 1. juni 2011 en ny læreplads på X.

Til ansættelsessamtalen fik hun at vide, at hun havde fri hver 4. weekend. Hun fik også at vide, at hun for at vise interesse for faget skulle møde ½ time før den mødetid, der stod på arbejdsplanen. I den halve time skiftede hun tøj, tjekkede om maskinerne var klar, og om der var mad i køleskabet.

Hun bad ikke om løn for den ekstra halve time og skrev den heller ikke på listerne over hendes faktiske arbejdstid. Hun har aldrig bedt om at bytte weekender.

C har forklaret bl.a. at han er udlært kok og sammen med sin hustru driver B. Virksomheden er omfattet af RAF 2000 overenskomsten, og det er den, der ligger til grund for ansættelsesvilkårene i restauranten. Arbejdstiden varierer fra højsæsonen i juli og august måned til lavsæsonen i vinterperioden, således at overtid om sommeren afspadseres i lavsæsonen. De ansatte skal være omklædt, når deres vagt begynder. De er velkomne til at møde tidligere og spise, inden arbejdet påbegyndes, men de er ikke forpligtet til at arbejde før det vagtplanerede tidspunkt. Der er planlagt fri hver fjerde weekend, men de ansatte kan indbyrdes bytte weekender. Arbejdstiden opgøres, og lønnen udbetales, på grundlag af de ansattes egne registreringer af den faktisk præsterede arbejdstid. Der betales fuld løn, uanset om der er arbejdet fuld tid, og der bliver holdt øje med, at antallet af præsterede arbejdstimer udlignes over året.

Det var C, der forestod ansættelsen af A. Hun var god til at arbejde i køkkenet, men der skulle ikke så meget til, før hun blev ked af det. I april 2010 fortalte A, at hun under skoleopholdet havde haft nogle episoder med en lærer. Hun græd ofte og var ked af det. En dag brød hun fuldstændig sammen på arbejdet, og hun fortalte ham om mobningen i folkeskolen, og at hun havde haft tanker om at tage sig selv af dage. C fortalte restaurant- og køkkenchefen om hendes problemer, så de kunne hjælpe hende i det daglige. A indvilgede også i, at han kørte hende hjem til forældrene og fortalte dem om det. C sagde til forældrene, at han syntes, at A skulle have noget hjælp, men de sagde, at der var lang ventetid på psykologhjælp. De blev enige om, at hun kunne fortsætte uddannelsen, og der blev lavet en slags advarsel om, at hun skulle have fortalt ham om problemerne ved uddannelsesforholdets begyndelse. Han var bekymret for det videre forløb, men det gik rimelig godt herefter. Der var dog flere episoder, hvor hun brød sammen og låste sig inde på toilettet og græd. Hun spiste også mange smertestillende piller, men sagde, at det havde hun altid gjort. En dag, hvor køkkenchefen arbejdede sammen med hende i køkkenet, sagde A, at hun havde det rigtig skidt, og at hun fik dårlige tanker. Køkkenchefen opfattede det således, at hun var selvmordstruet. Hun blev hentet af forældrene, og han ringede samme aften til hendes forældre og sagde, at han var bekymret for A, og at der ville komme en ophævelse af uddannelsesaftalen med posten, men at de skulle passe på, at hun ikke var alene, når hun åbnede brevet.

V1 har forklaret bl.a., at han er far til A. I april 2010 havde A ikke skåret i sig selv, og hun var ikke selvmordstruet. Det tog hårdt på hende, at uddannelsesaftalen blev ophævet, og hun var sygemeldt i cirka 2 måneder herefter.

V2 har forklaret bl.a., at han er køkkenchef på B. De ansatte skal møde omklædt til det tidspunkt, der står på vagtplanen, men der er ikke krav om, at de arbejder inden det fastlagte mødetidspunkt. A har altid været pligtopfyldende og mødt til tiden. I pressede arbejdssituationer skulle der ikke så meget til, for at hun blev bragt ud af fatning, og hun kunne begynde at græde, hvis hun fik kritik. Efter en alvorlig episode blev V2 af C gjort opmærksom på, at A før i tiden havde haft selvmordstanker og havde skåret i sig selv. De planlagde herefter arbejdet således, at A altid var på vagt sammen med V2, således at han fik ansvaret for hende. A fik lov til at ringe til sin mor, når hun fik ”grimme tanker”. Han spurgte ikke nærmere ind til tankerne, men opfattede det således, at hun havde tanker om at skære i sig selv. Hun havde bind om håndleddene, men han har ikke set hende skære sig eller set skæremærker under bindene. Nogle dage gik det godt, andre dage skidt. Da hun et par gange grædende havde forladt køkkenet i cirka 20 min. for at ringe til sin mor, sagde han til C, at han ikke kunne tage ansvaret for det mere. Det var svært at arbejde med så skrøbelig en person i køkkenet, og V2 var også bange for, hvad hun kunne finde på at gøre ved sig selv efter arbejde, når hun var så ked af det. C sagde, at han havde forelagt problemet for hendes forældre, der slog det hen. Anledningen til ophævelsen af uddannelsesaftalen var dels, at han sagde stop, dels hendes store forbrug af smertestillende piller.

V3 har forklaret bl.a., at hun er restaurantchef på B. A var sød og pligtopfyldende. A havde dog nogle perioder, hvor hun var psykisk ustabil, og det var da V3, der tog sig af hende. Det skete ofte, at A brød sammen i gråd. Det kunne ske på både stille og travle dage. Ofte gik A på toilettet og låste sig inde, men hun ville ikke sige, hvad problemet var. En dag brød hun fuldstændig sammen og sad i et hjørne og rystede. Hun fortalte da C om, at hun havde haft en svær skolegang og havde skåret i sig selv. V3 ved ikke, om A fortsat skar sig. Hendes store bekymring var, at A havde et stort forbrug af smertestillende piller af forskellig slags. Hun var bekymret for, om A var selvmordstruet. A sagde, at hun ”fik grimme tanker”, og hun forestillede sig, at det var tanker om selvmord, men spurgte ikke nærmere ind til det. V3 kender ikke de konkrete omstændigheder omkring ophævelsen, men det er hendes opfattelse, at den skyldtes, at ansvaret for A blev for stort for en lille virksomhed som deres.

Procedure

A har til støtte for sine påstande gjort gældende, at der ikke foreligger bristende forudsætninger for uddannelsesaftalen, idet hun ikke havde pligt til at fortælle om sin sygdom fra folkeskoletiden, der ikke var nogen kronisk sygdom, og som hun gennem psykologbehandling var blevet helbredt for. Hun kunne ikke forudse, at hun efter skoleopholdet ville få det dårligt igen, og det forhold, at hun var syg og sygemeldt på ophævelsestidspunktet udgør ikke nogen misligholdelse af uddannelsesaftalen fra hendes side. Hun har derfor krav på en godtgørelse for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen, der under de konkrete omstændigheder, hvor hun var sygemeldt og måtte gå over et år, før A fik en ny læreplads, bør fastsættes til 50.000 kr. Vedrørende kravet om overtidsbetaling må det lægges til grund, at A var forpligtet til at møde ½ time tidligere end anført på vagtplanen. Efter 3F-overenskomsten skal arbejdet planlægges i 4 ugers turnus med 148 timer, og timer herudover skal honoreres som overarbejde. Hun har heller ikke fået det antal friweekender og fridage, som hun har krav på efter overenskomsten, og skal derfor kompenseres herfor efter overenskomstens regler. A har tillige krav på løn i form af kost under skoleophold, betaling for sikkerhedssko og transportudgifter samt feriegodtgørelse af lønbeløb med den i overenskomsten fastsatte sats på 13,5 %.

B har til støtte for sine påstande anført, at A ved ikke i forbindelse med ansættelsen at fortælle om den tidligere sygdom har fortiet oplysninger af betydning for ansættelsen, og derved væsentligt har misligholdt uddannelsesaftalen. Hertil kommer, at A’s psykiske tilstand i april 2010 sammenholdt med hendes store forbrug af smertestillende piller nødvendiggjorde en ophævelse af uddannelsesaftalen, idet man ikke længere kunne tage ansvaret for hende under arbejdet i køkkenet. Ophævelsen af uddannelsesaftalen var derfor berettiget i elevens forhold, hvorfor der ikke tilkommer hende krav på godtgørelse herfor efter erhvervsuddannelsesloven. Vedrørende de øvrige krav gøres det gældende, at hun efter erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, alene har krav på aflønning med grundlønnen i henhold til 3F’s elevoverenskomst, mens virksomheden er berettiget til at følge RAF-overenskomsten på alle andre områder. Hertil kommer, at det ikke er godtgjort, at arbejdstiden påbegyndtes ½ time før tidspunktet ifølge vagtplanen, ligesom der ved beregning af eventuelt overarbejde skal foretages en gennemsnitsberegning, der tager højde for perioder, hvor der er udbetalt løn for flere timer, end der er arbejdet. Kravet på yderligere transportudgifter er udokumenteret.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Ad ophævelsen af uddannelsesaftalen

Fire medlemmer udtaler:

Vi finder ikke, at der i forbindelse med indgåelsen af uddannelsesaftalen bestod en pligt for A til at oplyse virksomheden om sine oplevelser i folkeskolen, herunder at hun i 5. og 6. klasse skar i sig selv. Vi finder heller ikke, at A’s psykiske tilstand den 27. april 2010 berettigede virksomheden til at ophæve uddannelsesaftalen. Der tilkommer derfor A en erstatning for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen. Vi finder i de foreliggende oplysninger ikke grundlag for at fravige Tvistighedsnævnets faste praksis, hvorefter godtgørelsen fastsættes til 30.000 kr.

Tre medlemmer udtaler:

Vi er enige med flertallet i, at ophævelsen af uddannelsesaftalen var uberettiget, men finder, at godtgørelsen for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen efter en samlet vurdering af omstændighederne i forbindelse med og efter ophævelsen bør fastsættes til 50.000 kr. som påstået.

Ad kravet på efterbetaling af grundløn samt feriegodtgørelse

Parterne er enige om, at A har krav på efterbetaling af løn som opgjort efter elevoverenskomsten mellem 3F og Horesta samt feriegodtgørelse af løndele med 13,5 %, jf. erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2. Påstanden herom tages derfor til følge.

Ad overtidsbetaling

Tre medlemmer udtaler:

Vi finder i overensstemmelse med flertallets udtalelse i sagen 46.2011, at spørgsmålet om arbejdstids-planlægning har en sådan sammenhæng med lønnen, herunder med overenskomstens bestemmelser om krav på overtidsbetaling, at arbejdsgiveren efter erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, er forpligtet til at iagttage overenskomstens bestemmelser om planlægning af arbejdstiden, og at A som følge heraf har krav på overtidsbetaling i det omfang, der er præsteret arbejde udover 148 timer i en 4 ugers turnus. Vi finder det endvidere på baggrund af hendes forklaring tilstrækkelig godtgjort, at hun havde pligt til at møde på arbejde ½ time før mødetidspunktet i henhold til vagtplanen. Vi stemmer derfor for at tage elevens krav om overtidsbetaling til følge.

Tre medlemmer udtaler:

Vi finder det ikke godtgjort, at arbejdsgiveren i henhold til RAF-overenskomsten har været berettiget til at tilrettelægge arbejdstiden således, at overarbejde om sommeren blev afspadseret om vinteren, og vi finder derfor, at A er berettiget til et beløb vedrørende overarbejde, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 5.000 kr.

Et medlem udtaler:

Jeg er enig i, at det følger af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, at A har krav på overtidsbetaling efter reglerne i elevoverenskomsten på uddannelsesområdet, men finder det ikke godtgjort, at der ved opgørelsen af den faktisk præsterede arbejdstid skal medregnes den halve time, som hun efter sin forklaring mødte tidligere hver dag. Jeg stemmer på den baggrund for skønsmæssigt at nedsætte kravet på overtidsbetaling til 5.000 kr.

Ad kompensation for mistede fridage og friweekender

Fire medlemmer udtaler:

I overensstemmelse med Tvistighedsnævnets faste praksis vedrørende kompensation for ikke afholdte feriefridage finder vi, at eleven også har krav på kompensation for mistede fridage og friweekender i overensstemmelse med indholdet af den for uddannelsesområdet gældende elevoverenskomst, jf. erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2. Vi stemmer derfor for at tage elevens påstand herom til følge.

Tre medlemmer udtaler:

Vi finder ikke, at de omtalte krav kan karakteriseres som en løndel i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2’s forstand, hvorfor vi stemmer for at frifinde virksomheden herfor.

Ad betaling af kost under skoleophold

Fire medlemmer udtaler:

I overensstemmelse med Tvistighedsnævnets faste praksis finder vi, at eleven har krav på betaling af kost under skoleophold, jf. erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, og stemmer derfor for at tage elevens påstand herom til følge.

Tre medlemmer udtaler:

Vi finder ikke, at betaling af kost under skoleophold kan karakteriseres som en løndel i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2’s forstand, hvorfor vi stemmer for at frifinde virksomheden herfor.

Ad godtgørelse for transportudgifter

Det er ikke for nævnet dokumenteret, at A havde udgifter til transport, som oversteg det beløb, der er udbetalt af virksomheden, hvorfor hun ikke får medhold i kravet herpå.

Ad betaling af sikkerhedsfodtøj

Det fremgår af RAF-overenskomstens elevaftale § 12 bl.a., at i det omfang særlig beklædning som beskyttelsestøj eller uniform er påkrævet, betales dette af arbejdsgiveren. Vi finder allerede med henvisning hertil, at A har krav på betaling af udgifterne til sikkerhedsfodtøj, der er dokumenteret ved en kvittering.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at B skal betale erstatning for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen med 30.000 kr., løn, kompensation for mistede friweekender og fridage, betaling af kost under skoleophold og sikkerhedssko som krævet samt betaling for overarbejde med 5.000 kr. og feriegodtgørelse af løndelene med 13,5 %.

T h i b e s t e m m e s

B skal inden 14 dage til A betale 59.340,91 kr. med renter af 29.340,91 kr. fra den 16. februar 2011.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.