Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 12. juni 2012 i sag 65.2011

A

v/faglig sekretær Anne Jette Bonde, HK

mod

B

v/advokat Jan Aarup, Advokatfirmaet Scheibel I/S

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), advokat Linda Rudoph Greisen og advokat Tine Benedikte Skyum (begge DA), og advokat Ane Kristine Lorentzen og sekretær Bendt Egelund Pedersen (begge LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget advokat Lotte Odgaard Jacobsen, Dansk Erhverv Arbejdsgiver, og faglig sekretær Vibeke Ansbjerg, HK.

Mellem klageren, A, født den 1. oktober 1979, og indklagede B, blev den 1. og 9. juni 2010 underskrevet en uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som kontorelev inden for administration med uddannelsesperiode fra den 1. august 2010 til den 31. juli 2012.

Denne sag drejer sig om arbejdsgiverens ensidige ophævelse af uddannelsesaftalen og efterbetaling af løn mv., herunder fastsættelse af hendes løn som voksenelev.

A har ved sin organisation, HK/Privat, ved klageskrift modtaget den 26. september 2011, og revideret klageskrift modtaget den 14. maj 2012, indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at B tilpligtes at betale 259.332,25 kr. med tillæg af procesrente fra tidspunktet for indgivelse af det reviderede klageskrift, til betaling sker.

Beløbet udgøres af erstatning for løn efter funktionærlovens § 3 med 49.500 kr., godtgørelse for tab af uddannelsesgode med 50.000 kr., løndifference til minimalløn for voksenelever med 49.000 kr., manglende løn for juni 2011 med 16.500 kr., overarbejdsbetaling for 23 søndage med 40.166 kr., feriegodtgørelse optjent for 1. august 2010 til 30. september 2011 med 35.000 kr., manglende pensionsindbetaling med 12.000 kr., manglende betaling til fritvalgskonto med 2.800 kr. og betaling for 5 ikke afholdte feriefridage med 4.366,25 kr.

B har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end påstået.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 21. maj 2012.

Sagsfremstilling

Virksomheden har ikke indgået aftale om overenskomst. Den for uddannelsesområdet gældende overenskomst er Landsoverenskomsten for Kontor og Lager 2012. Det fremgår heraf om aflønning bl.a.:

»§ 4 LØN

1. Lønnens fastsættelse

a. Lønnen aftales i hvert enkelt tilfælde direkte mellem virksomheden og medarbejderen. Vurdering og eventuel regulering af lønforhold, herunder funktionslønsaftaler sker individuelt mindst en gang om året.

d. En medarbejder er berettiget til at kræve forhandling med virksomheden, såfremt lønnen væsentligt afviger fra begyndelsesniveauet for sammenlignelige medarbejdergrupper på virksomheden, respektive sammenlignelige virksomheder.

§ 7 LØN- OG ARBEJDSFORHOLD FOR ELEVER

5. Voksenuddannelse

Begynder en elev den praktiske uddannelse efter det fyldte 21. år, aftales lønnen i hvert enkelt tilfælde på baggrund af den pågældendes hidtidige beskæftigelse og uddannelse. Hvis elev eller arbejdsgiver ønsker det, kan lønforholdet aftales under parternes medvirken.

Elever, der ved uddannelsesaftalens start er fyldt 25 år, og som indgår i et særligt tilrettelagt voksenforløb, jf. uddannelsesbekendtgørelserne, aflønnes efter principperne i overenskomstens § 4.«

I henhold til uddannelsesaftalen blev lønnen ved uddannelsens begyndelse aftalt til 16.500 kr. om måneden.

Ved brev af 3. maj 2011 meddelte X afslag på virksomhedens ansøgning om tilskud til As løn med den begrundelse, at den aftalte løn var for lavt sat til at kunne opnå støtte. Begrundelsen er i brevet uddybet som følger:

»For at opnå støtten på 30 kr. i timen skal lønnen mindst svare til den laveste løn, en ikke faglært arbejder inden for det pågældende område er berettiget til.

X har kontaktet HK, der har overenskomst på området, med henblik på at få afdækket, hvad der er den korrekte elevløn på kontorområdet, inden for den branche B repræsenterer. Ifølge HK vil B henhøre under overenskomstområdet for Handel og Service. I kontoroverenskomsten mellem HK og Dansk Erhverv står der i § 4:

Lønnen må ikke væsentligt afvige fra begyndelsesniveauet for sammenlignelige medarbejdergrupper på virksomheden, respektive sammenlignelige virksomheder inden for branchen.

HK oplyser at startlønnen for færdiguddannede elever svinger mellem 22.000 og 24.000 kr. Ifølge HK vil en startløn for voksenelever på under 19.000 være en væsentlig afvigelse set i forhold til kontoroverenskomstens § 4.«

Af en mail fra C af 16. maj 2011 til A fremgår bl.a.:

»B har bedt mig om at formalisere de mange mundtlige advarsler, som du tidligere har modtaget.

Ved møde på mit kontor senest den 4/5 2011, fik du konkret at vide at følgende skulle forbedres inden for en frist på 2 uger:

- telefonisk dialogen med kunder skulle forbedres, idet dialogen er firkantet og kommer i ”klumper”

- følge og bruge udarbejdede blanketter, herunder bl.a. til brug for telefoniske og personlige henvendelser.

- Der mangler vedvarende oplysninger, der besværliggør opfølgning fra andre, der skal tage sig af et givent forhold.

- Feed-back, gerne daglig men særligt ved løsning af opgaver eller udfordringer ved samme.

- Skriftlig fremstilling skal forbedres

- Reklamebrochure mv. skal pakkes i løbet af 2-3 dage og ikke som tidligere 2-3 uger.

I forhold til ovenstående har B oplyst, at du har forbedret din telefoniske kontakt til kunder mv. Vedrørende anvendelse af blanketter kan jeg forstå, at de bliver udfyldt, men ikke anvendt i forhold til formålet. Feedback på daglig basis er ikke eksisterende. Det er muligt, at du dagligt ikke kontakter B, men når han nu giver dig instruks om feedback, så indebærer det en eller anden form for dialog, hvilket jeg kan forstå er nærmest ikke-eksisterende. Skriftlig fremstilling er blevet bedre, men der er altid plads til forbedring. Vedrørende reklamebrochure, vil B vende tilbage.

Du har flere gange fået besked om – når der skal afholdes kurser mv. – at åbne kontoret kl. 8. Til trods herfor er du flere gange mødt for sent – fx først kl. 8.30. Du er bekendt med, at afvikling af kurser udgør størstedelen af virksomhedens indtjeningsgrundlag. Derfor der det vigtigt, at du møder op til anvist tid og sikre registrering af de fremmødte kursister.

Du har tidligere – som øvrige personer tilknyttet kontoret – fået at vide, at det er et brud på tavshedspligten omkring virksomhedens interne forhold og økonomi, at dette fortæles til kunder og øvrige, som kommer på kontoret. Uanset om du måtte kende eller tale med visse personer privat, er virksomhedens forhold IKKE et samtaleemne. Såfremt du videregiver oplysninger, der skader virksomheden og medfører tab for denne, er du erstatningsansvarlig i henhold til dansk ret.

Senest er det blevet B bekendt, at besøg af SKAT fornylig er videregivet til nogle personer, som IKKE skal vide disse forhold. B har ikke fortalt det til vedkommende personer, og nogle af disse har ikke været bekendt med forholdet forud for drøftelser med dig.«

A afviste ved mail af 17. maj 2011 den rejste kritik. Den 18. maj 2011 sygemeldte hun sig over for virksomheden.

C skrev i mail af 10. juni 2011 til A følgende:

»Du har ikke siden den 18/5 2011 kontaktet din arbejdsgiver og har slet ikke meddelt at du vil være syg længerevarende.

Som ansat har man en informationspligt og loyalitetsforpligtelse over for sin arbejdsgiver – og begge disse har du groft tilsidesat.

Du har telefonisk til mig den 18/5 2011 meddelt, at du skulle til lægen, men dette er ikke ensbetydende med længerevarende sygdom. Du er ikke mødt på arbejde efter dit lægebesøg den 18/5 2011 og har ikke meddelt at du vil være syg længerevarende.

Du har i dag 10/6 2011 overbragt lægeattest, som har været efterspurgt i mere end 14 dage. Det er dit ansvar at finde ud af, hvad reglerne er under sygdom – og i denne forbindelse du har givet din arbejdsgiver en tilbagemelding omkring lægeattest der er direkte forkert.

Af lægeattesten fremgår, at du vil være syg yderligere 1-2 måneder.

Det er min klare opfattelse, at din sygdom er selvforanstaltet. Du er flere gange opfordret til at medvirke til en ophævelse af uddannelsesaftalen, da det både er din og Bs opfattelse, at samarbejdet ikke kan og ikke på sigt vil kunne fungere.

Du er i dag opfordret til at medvirke til en ophævelse af uddannelsesaftalen. Hvis der ikke kommer en snarlig løsning på dette og i løbet af næste, vil du blive bortvist fredag den 17/6 2011 som følge af selvforanstaltet sygdom, der udgør en væsentlig misligholdelse af din uddannelsesaftale og dit ansættelsesforhold.«

A svarede herpå ved mail ligeledes af 10. juni 2011, hvoraf fremgår bl.a.:

»Jeg har meddelt B, både via SMS og mail at jeg ville være syg længerevarende d. 24/05-11.

Det har på intet tidspunkt været min opfattelse at samarbejdet ikke kan gå, det har fun-geret helt fint, da jeg sagde ja til alle opgaver, overarbejde + 23 søndage, men da jeg begyndte at sige fra, havde i den opfattelse af at jeg ikke længere var samarbejdsvillig.«

C skrev i mail af 15. juni 2011 til A bl.a.:

»Da du er medlem af HK, går jeg ud fra, at du tager kontakt til din sagsbehandler og får forholdet på plads som meddelt dig fredag den 10/6 2011 omkring kl. 11, hvor du afleverede lægeattest. Budskabet var, at du – med eller uden assistance fra HK – fremkommer en løsning på, hvordan du frigøres fra uddannelsesaftalen uden at dette medfører lukning af din arbejdsgivers virksomhed samt at jeg senest fredag 17/6 2011 kl. 15 modtager en underskrevet blanket omkring gensidig ophævelse af uddannelsesaftalen – i modsat fald anses du for at være bortvist pga. selvforanstaltet sygdom og illoyal optræden over for din arbejdsgiver.«

Med denne mail fulgte en uudfyldt blanket til ophævelse af uddannelsesaftalen. A svarede ikke på mailen.

Retsgrundlag

Erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 1 og 2, er sålydende:

»Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen.

Stk.2. Lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst in-den for uddannelsesområdet.«

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at hun i sin ansættelse som elev i B ikke havde nogen arbejdsopgaver relateret til sin uddannelse og heller ingen uddannelsesplan. Hun blev indkaldt til et møde på virksomheden den 24. marts 2011, hvorunder det blev tilkendegivet over for hende, at hun var doven og uduelig. Hun var ikke enig i kritikken af hende, hverken den mundtlige eller den skriftlige kritik. Hun meldte sig syg den 18. maj 2011 på grund af psykisk sygdom. Hun havde mærket de psykiske symptomer over længere tid. Hun fik af sin læge at vide, at lægeattester skulle udarbejdes på grundlag af arbejdsgiverens henvendelse, og hun havde derfor sendt oplysninger om lægens navn og adresser til C. Den 10. juni 2011 udstedte hendes læge dog alligevel en lægeattest til hende, som hun straks overbragte til C. Det er hendes opfattelse, at det var økonomien, der gjorde en ophævelse af uddannelsesaftalen nødvendig. Hun havde arbejdet i 23 søndage, og B sagde, at hun skulle afspadsere disse overtimer, men hun fik aldrig tilladelse til at afspadsere.

B har forklaret bl.a., at B er en rådgivningsvirksomhed, der bistår fødevarevirksomheder med næringsbrev mv. Han etablerede kontor i 2010. A havde været på kursus hos ham, og hun ville gerne have en elevplads. Han kendte ikke nærmere til reglerne om elever, men talte med Y herom, der også var behjælpelig med indgåelse af uddannelsesaftalen. Det var skolen, der gav oplysning om lønnens størrelse. Det gik ikke særlig godt med A i det daglige arbejde, men der har aldrig været egentlige konflikter imellem dem. Arbejdstiden var 37 timer om ugen, men A var meget pligtopfyldende og mødte op på nogle søndage, hvor der var kunder i virksomheden, for at lære om kundekontakt. Kunderne kom ikke på kontoret på hverdage, og A havde således ikke mulighed for at lære det vigtige element i uddannelsen vedrørende kundekontakt på anden måde end ved at møde ind om søndagen. Det var aftalt, at A som kompensation herfor skulle holde fri halvanden dag efter eget valg. Advokat C hjalp B med administration og havde herunder personaleansvaret. B er enig i indholdet af de advarsler, der blev givet til A, men det var C, der forfattede og afsendte advarslerne. C rådgav og vejledte B om personaleanliggender, hvilket han betalte hende for. B blev i den forbindelse orienteret om bortvisningen af A, men han var ikke nærmere involveret i spørgsmålet om ”selvbestaltet sygdom” og ”illoyalitet”, som ligger til grund for bortvisningen. Han har ikke set lægeerklæringen af 10. juni 2011.

V1, der er faglig sagsbehandler i HK, har forklaret bl.a., at hun havde flere telefoniske samtaler med C om det forhold, at virksomheden forsøgte at presse A til selv at ophæve uddannelsesaftalen. Det endte med, at lægen – til trods for at der ikke var kommet en skriftlig anmodning fra virksomheden herom – alligevel udstedte en lægeerklæring den 10. juni 2011, som blev afleveret til C samme dag.

Procedure

A har til støtte for sin påstand anført, at virksomhedens ophævelse af uddannelsesaftalen, der må regnes fra den 17. juni 2011, ikke var berettiget, og at der som følge heraf tilkommer hende såvel erstatning efter funktionærlovens § 3 som godtgørelse efter erhvervsuddannelsesloven for tab af uddannelsesgode. Hun har tillige krav på løn for juni måned frem til bortvisningsdagen. Vedrørende lønnens størrelse kan denne i henhold til overenskomsten ikke være mindre end 20.000 kr. pr. måned, hvorfor der i det hele skal ske efterregulering op til dette beløb. Det må efter forklaringerne lægges til grund, at hun har arbejdet 23 søndage uden mulighed for afspadsering, hvorfor hun i henhold til overenskomsten har krav på overtidsbetaling. De øvrige krav er også opgjort i overensstemmelse med overenskomstens regler.

B har til støtte for påstanden gjort gældende, at ophævelsen af uddannelsesaftalen på grund af »selvbestaltet sygdom« og »illoyal optræden« som nævnt i mailen af 17. juni 2010 var berettiget. Vedrørende kravsopgørelsen bestrides det i øvrigt, at månedslønnen kan fastsættes til en højere løn end den, der blev aftalt parterne imellem ved uddannelsesforholdets etablering, ligesom det ikke er dokumenteret, at der har været præsteret arbejde, som kan kræves honoreret med overtidsbetaling. Med hensyn til krav på pension og feriefridage følger disse af overenskomsten og kan derfor ikke danne grundlag for elevens krav mod en ikke overenskomstdækket virksomhed.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Vi finder ikke, at A væsentligt har misligholdt uddannelsesaftalen, hvorfor virksomhedens ensidige ophævelse heraf med virkning fra den 17. juni 2011 var uberettiget. A har som følge heraf krav på erstatning i medfør af funktionærlovens § 3, svarende til 3 måneders løn, og har tillige krav på løn for juni måned frem til bortvisningsdagen og feriegodtgørelse for ansættelsesperioden, idet disse beløb efter det oplyste ikke er udbetalt hende endnu.

Ad godtgørelse for tab af uddannelsesgode

Fire medlemmer udtaler:

I overensstemmelse med Tvistighedsnævnets faste praksis finder vi ikke, at der tilkommer en elev, der er funktionæransat, krav på godtgørelse for tab af uddannelsesgode efter erhvervsuddannelsesloven ved siden af erstatningen i medfør af funktionærlovens § 3, hvorfor vi stemmer for at frifinde virksomheden herfor.

Tre medlemmer udtaler:

Vi finder, at også funktionæransatte elever har krav på godtgørelse for tab af uddannelsesgode i medfør af erhvervsuddannelsesloven, hvorfor vi stemmer for at tage As påstand herom til følge.

Ad lønnens størrelse

Fire medlemmer udtaler:

Således som overenskomstens bestemmelser er formuleret vedrørende fastsættelse af lønnen for voksenelever finder vi ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at den aftalte månedsløn på 16.500 kr. er i strid med den mindsteløn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, jf. erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 1. Som følge heraf stemmer vi for at frifinde virksomheden for kravet om lønregulering fra 16.500 kr. til 20.000 kr., og de heraf afledede krav.

Tre medlemmer bemærker:

Efter HK’s praksis skal lønnen for voksenelever inden for kontorområdet mindst udgøre den løn, der fremgår af Dansk Arbejdsgiverforenings lønstatistikkers nedre kvartil. Som følge heraf stemmer vi for at tage påstanden om lønregulering op til 20.000 kr. til følge.

Ad overarbejdsbetaling:

Fire medlemmer udtaler:

Efter forklaringen fra A, der tildels støttes af forklaringen fra B, lægger vi til grund, at A blev beordret på arbejde på søndage for at lære at håndtere kunder, som ikke til daglig kom på kontoret, og at hun ikke fik mulighed for at afspadsere de overtimer, som var forbundet hermed. Det er af virksomheden ikke bestridt, at hun - som omtalt i sin mail af 10. juni 2011 til C - mødte på arbejde på 23 søndage. Vi finder på denne baggrund, og da opgørelsen af kravet må anses for at være i overensstemmelse med overenskomsten regler herom, at A skal have medhold i denne del af påstanden.

Tre medlemmer udtaler:

Vi finder det ikke tilstrækkeligt godtgjort, at der gennem den forholdsvis korte uddannelsesperiode er præsteret overarbejde i det angivne omfang, hvorfor vi stemmer for alene at give medhold i en mindre del af kravet på overtidsbetaling.

Ad betaling til fritvalgskonto

Krav på betaling af beløb til fritvalgskonto anses i henhold til Tvistighedsnævnets faste praksis for omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, hvorfor der gives A medhold i denne del af påstanden.

Ad feriefridage og pensionsbetaling

Tre medlemmer udtaler:

Vi finder ikke, at betaling for ikke afholdte feriefridage og lønmodtagerens bidrag til pension er en løndel efter erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, hvorfor vi stemmer for i det hele at frifinde virksomheden for denne del af påstanden.

Tre medlemmer udtaler:

Efter Tvistighedsnævnets faste praksis finder vi, at såvel betaling for ikke afholdte feriefridage og lønmodtagerens bidrag til pension er omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, hvorfor vi stemmer for at tage As påstand herom til følge, dog således, at lønmodtagerbidraget til pension af de lønbeløb, som endnu ikke er udbetalt, indeholdes og betales til pensionskassen, hvorfor der alene skal betales 8 % pensionsbidrag af lønnen fra juni til september 2011.

Et medlem udtaler:

Jeg er enig i, at de omhandlede beløb er omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2’s forstand, men jeg finder, at påstanden herom alene skal tages til følge i forhold til en månedsløn på 16.500 kr., ligesom jeg er enig i, at der ikke skal ydes betaling for lønmodtagerens bidrag til pension af lønbeløb, som endnu ikke er kommet til udbetaling.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at B skal betale erstatning i henhold til funktionærlovens § 3 med 49.500 kr., feriegodtgørelse optjent i perioden fra den 1. august 2010 til den 30. september 2011 med 33.895,75 kr. (svarende til 12,5 % af 231.000 kr. + 40.166 kr.), manglende løn for juni måned 2011 med 16.500 kr., overarbejdsbetaling med 40.166,00 kr., fritvalgskonto med 2.310 kr. og betaling for 5 ikke afholdte feriefridage med 3.602 kr. (svarende til 15.600:160,33 x7x5), i alt 145.973,75 kr.

T h i b e s t e m m e s

B skal betale 145.973,75 kr. med tillæg af procesrente fra den 14. maj 2012 til betaling sker.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.