Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 19. december 2012 i sag 79.2011

A

v/faglig sekretær Bent Moos, 3F

mod

B

v/C

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), chefkonsulent Simon Neergaard-Holm (DA) og advokat Pernille Leidersdorff-Ernst (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget Jesper Ilsøe, Bodega Tivoli Vinstue, og forhandlingssekretær Kenneth Novak, 3F.

Mellem klageren, A, født den 12. maj 1985, og indklagede B, blev den 15. og 25. juni 2010 underskrevet uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 17. maj 2010 til den 16. august 2013.

Denne sag drejer sig om efterbetaling af løn mv. og godtgørelse til virksomheden i anledning af elevens ensidige ophævelse af uddannelsesaftalen, herunder om Tvistighedsnævnet kan behandle et krav om en sådan godtgørelse, når dette ikke har været forhandlet i det faglige udvalg som følge af virksomhedens udeblivelse.

A har ved sin organisation, 3F Privat Service, Hotel og Restauration, ved klageskrift modtaget den 4. november 2011 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at B skal efterbetale brutto 22.464 kr.

Beløbet er opgjort som følger:

ekskl. fg. inkl. fg.

1) Feriefridage: 2,25 % af faktisk løn 2.940 kr. 3.327 kr.

2) Særligt tillæg; 1 % af faktisk løn 1.306 kr. 1.306 kr.

3) Regulering af løn juni-november 1.756 kr. 1.993 kr.

4) Helligdag: 12 timer 2.004 kr. 2.274 kr.

5) Løn under ferie: fuld løn dec./jan.

fratrukket optjent feriegodtgørelse i 2009 5.867 kr. 5.867 kr.

6) Feriepenge af løn under sygdom 624 kr. 624 kr.

7) Feriepenge af ”fri kost” 505 kr. 505 kr.

8) 2 ekstravagter 10/7 2010 og 22/1 2011, ialt 19 timer 3.227 kr. 3.662 kr.

9) Prøvevagt den 17. maj 2010, 12 timer 1.336 kr. 1.516 kr.

10) Overtid (julilønseddel) 1.225 kr. 1.390 kr.

Samlet efterregulering i alt 22.464 kr.

B har påstået principalt afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært betaling af et mindre beløb end påstået.

B har endvidere nedlagt selvstændig påstand om betaling af godtgørelse med 9.500 kr. for elevens uberettigede ophævelse af uddannelsesaftalen.

A har heroverfor nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 19. november 2012.

Sagsfremstilling

Virksomheden er ikke medlem af Horesta-A og har ikke tiltrådt den for uddannelsesområdet gældende elevoverenskomst mellem Horesta-A og 3F PSHR.

På en lønseddel for juli måned 2010 er anført bl.a. »Timebank: Du har 26,42 timer tilgode«. Ifølge virksomhedens timeregistrering har A fra den 21. juni til den 20. juli 2010 arbejdet i alt 186,75 timer, herunder 9 timer den 10. juli 2010, hvor han ifølge vagtplanen havde fri. den 22. januar 2011, hvor han ligeledes havde fri efter vagtplanen, arbejdede han i henhold til timeregistreringen i 10 timer. Pinsedag den 23. maj 2010 arbejdede han 12 timer.

Den 12. februar 2011 modtog A en skriftlig advarsel, hvoraf fremgår bl.a.:

»Advarslen d.d. gives for pligtforsømmelse.

Trods det at jeg udtrykkelig havde givet besked om at der skulle fejes uden for køkkendøren, var dette ikke sket ved arbejdstids ophør. Endvidere blev køkkenet efterladt blot med en overfladisk rengøring, som absolut ikke lever op til de krav der stilles til renlighed i køkkenet.«

Uddannelsesaftalen blev den 12. februar 2011 ophævet ensidigt af A.

Efter ophøret af uddannelsesaftalen fremsatte 3F på vegne af A krav om efterbetaling af løn mv. B svarede herpå bl.a. ved brev af 27. april 2011, hvormed man anerkendte betaling af løndifference med 3.598,12 kr. inklusiv feriepenge og fremsatte krav om betaling af en erstatning for kontrakt brud på 9.500 kr.

Der blev den 22. januar 2012 forsøgt afholdt forligsmøde i Det faglige Udvalg for Gastronomuddannelsen, men virksomheden gav ikke møde.

Retsgrundlag

Erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 1 og 2, er sålydende:

»Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen.

Stk.2. Lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst in-den for uddannelsesområdet.«

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at han til ansættelsessamtalen på virksomheden blev bedt om at arbejde i køkkenet mandag den 17. maj 2010, fordi virksomheden gerne ville se ham an. Han arbejdede fra kl. 10-22 med det arbejde, som yngste elev normalt udfører i køkkenet. Under sin uddannelse mødte han nogle af dagene før kl. 10 på foranledning af køkkenchefen eller souschefen i køkkenet. Nogle dage arbejdede han også længere end til kl. 22 for at færdiggøre sit arbejde, før han forlod arbejdspladsen, således som det var proceduren i køkkenet. Der kunne være tale om at lukke køkkenet efter en sen bestilling af mad eller forberedelser til næste dag. Han har bedt om fri i én weekend i september 2012 for at komme til sin brors bryllup. Pauser var ikke skrevet på vagtplanen, men i praksis bestræbte man sig på at spise fra kl. cirka 17-17.30. De timer, man arbejdede for meget, blev samlet i en såkaldt ”timebank”, og blev modregnet, hvis man i senere måneder præsterede færre arbejdstimer. Det kunne for eksempel ske i stille perioder, hvor køkkenchefen besluttede at lukke køkkenet før tid. Vagtplanerne i virksomheden viste normalarbejdstiden, men man kunne bytte vagter internt. Han cyklede som regel på arbejde, men i kolde perioder kørte han med køkkenchefen. Èn gang blev han bedt om at køre med i Inco for at handle ind, men ellers kørte han og køkkenchefen direkte på arbejde om morgenen.

I november måned fik han en mundtlig advarsel for ikke at have slukket opvaskemaskinen og for ikke at have kørt det rigtige rengøringsprogram i ovnen. Senere fik han en skriftlig advarsel for ikke at feje blade sammen og ikke vaske gulvet i køkkenet. Han syntes, at det var urimeligt, fordi køkkenchefen havde godkendt det, og derfor protesterede han imod advarslen. C sagde herefter til ham, at han var velkommen til at finde et andet sted at arbejde, hvilket han gjorde, hvorefter han opsagde uddannelsesaftalen.

C har forklaret bl.a., at A rettede henvendelse til restauranten med anmodning om ansættelse som voksenlærling. Han var meget ivrig for at få jobbet og tilbød selv den daværende køkkenchef, V1, at han kunne møde i køkkenet den 17. maj 2010 for at vise, hvad han duede til. Først herefter blev papirerne underskrevet og sendt ind til erhvervsskolen. Elevforholdet gik fint i starten, men i december 2010 blev det nødvendigt at give A en mundtlig advarsel for at ignorere ordrer, og i den 12. februar 2011 fik han en skriftlig advarsel. En halv time herefter kom A ind på kontoret og smed sin opsigelse på bordet. Han skrev til A, at det var en alvorlig sag at ophæve sin uddannelsesaftale, og at han burde genoverveje sin beslutning, men det gjorde han ikke. Der var ikke tale om, at A var uønsket i virksomheden. Vedrørende vagtplanering har de altid kørt 10-22 vagter. Der er ansat en fast dame til at tage morgenarbejdet, og det forekommer aldrig, at de ansatte skal møde ind tidligere end kl. 10. A syntes selv, at det var morsomt at køre med til Inco, og det gik meget sent op for ham, at A havde skrevet timer på for disse morgenture, og at restaurantchefen havde overført dem til lønsedlen. Der har inden for de sidste par år aldrig været overarbejde i virksomheden. Bestillinger til køkkenet skal afgives senest kl. 21, og derfor kan køkkenet altid lukke senest kl. 22.

V1 har forklaret bl.a., at han er køkkenchef i B og som køkkenchef var med til at ansatte A i 2010. Han fratrådte sin stilling den 5. oktober 2010, men blev genansat som køkkenchef den 26. januar 2011. Ved ansættelsen kom A ind i køkkenet og spurgte, om han måtte vise sin kunnen for at opnå en læreplads. Arbejdstiden i køkkenet er vagtplaneret i tidsrummet mellem kl. 10 og kl. 22. Det er meget sjældent, at de ansatte bliver bedt om at møde tidligere eller gå senere. Han har aldrig bedt A om at arbejde udover vagtplanen. Der er ansat en oldfrue, som tager sig af servering før kl. 10. Elever kan bytte vagter, hvis de har lyst. Det blander virksomheden sig ikke i.

Procedure

Klager har anført bl.a., at kravet om erstatning for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen på grund af virksomhedens udeblivelse ikke har været behandlet i det faglige udvalg, og at sagen for så vidt angår dette krav derfor bør hjemvises til det faglige udvalg, før det kan indbringes for Tvistighedsnævnet. Under alle omstændigheder var elevens ophævelse af uddannelsesaftalen under de givne omstændigheder fuldt ud berettiget. Det fremsatte efterbetalingskrav er opgjort på baggrund af reglerne i den for uddannelsesområdet gældende overenskomst i henhold til arbejdsgiverens egne angivelser på time- og lønsedler, hvorfor A bør have medhold i disse krav.

Indklagede har til støtte for afvisningspåstanden anført, at han som uorganiseret arbejdsgiver ikke anerkender nævnets sammensætning. Han har til støtte for påstanden om erstatning anført, at A’s ophævelse af uddannelsesaftalen var uberettiget. Vedrørende det rejste efterbetalingskrav har A ikke krav på betaling for ikke afholdte feriefridage, da han ved uberettiget at bryde kontrakten selv er skyld i den manglende afholdelse heraf. A tilbød selv at arbejde i køkkenet for at vise, hvad han kunne, og han har derfor ikke krav på løn for denne arbejdsdag. De to ekstravagter den 10. juli 2010 og den 22. januar 2011 og øvrige overtimer er fremkommet ved, at A selv har besluttet at bytte vagter med andre elever, og han har allerede af den grund ikke krav på betaling af overtid mv. for disse timer. Hertil kommer, at han fra begyndelsen af uddannelsesforholdet var informeret om virksomhedens ordning med ”timebank”.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Vedrørende indklagedes afvisningspåstand

Det fremgår af erhvervsuddannelseslovens § 64, at Tvistighedsnævnet er sammensat af en formand, der skal være landsdommer, og 2 faste medlemmer, der er beskikket efter indstilling af henholdsvis Dansk Arbejdsgiverforening og Landsorganisationen i Danmark. Herudover tiltrædes nævnet for hver sag af to medlemmer udpeget af de forhandlingsberettigede organisationer inden for det pågældende uddannelsesområde. Højesteret har i dom af 9. maj 2008, gengivet i UfR 2008.1897, fastslået, at der med udtrykket ”de forhandlingsberettigede organisationer” forstås de organisationer, der i kraft af deres medlemsdækning og overenskomstdækning på uddannelsesområdet og i kraft af deres medvirken ved elevuddannelsernes tilrettelæggelse repræsenterer den ønskede sagkundskab inden for det pågældende uddannelsesområde, uanset om virksomheden er medlem af den pågældende arbejdsgiverorganisation. På baggrund af disse kriterier er Tvistighedsnævnet i denne sag tiltrådt af medlemmer udpeget af henholdsvis Horesta og 3F.

Herefter, og da der ikke i øvrigt er anført noget, der kan begrunde, at de pågældende medlemmer ikke skulle have deltaget i behandlingen af sagen, tages indklagedes afvisningspåstand ikke til følge.

Vedrørende klagers afvisningspåstand

Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt Tvistighedsnævnet kan behandle virksomhedens erstatningskrav i anledning af elevens ophævelse af uddannelsesaftalen fremgår det af erhvervsuddannelseslovens § 63, at en tvistighed mellem en elev og praktikvirksomheden alene kan indbringes for det faglige udvalg, der skal søge at tilvejebringe et forlig, og at tvistigheden, hvis der ikke kan opnås forlig, kan indbringes for Tvistighedsnævnet. Af § 7 i bekendtgørelse nr. 729 af 29. juni 2012 om Tvistighedsnævnet fremgår bl.a., at tvistigheder ikke kan indbringes for Tvistighedsnævnet, før forlig har været forsøgt tilvejebragt af det faglige udvalg.

Der stilles i praksis ikke krav om, at parterne giver møde for det faglige udvalg, og i så fald vil sagen kunne fremmes for nævnet ved en erklæring fra det faglige udvalg om, at forligsbestræbelserne i den pågældende tvistighed må anses for udtømte, jf. bekendtgørelsens § 7, stk. 2 og 3.

Der stilles i praksis heller ikke krav om, at hvert enkelt krav, som ønskes behandlet i Tvistighedsnævnet, forinden har været genstand for forligsmægling i det faglige udvalg. Der er efter nævnets praksis intet til hinder for, at kravene forhøjes ved indbringelse af sagen for Tvistighedsnævnet, ligesom det af nævnets flertalsafgørelse af 20. januar 2010 i sag TN 48.2009 fremgår, at elevens krav om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven ikke skulle afvises, selvom kravet formentlig ikke havde været drøftet under forligsmødet i det faglige udvalg. Afgørelsen blev indbragt for domstolene, og af Københavns byrets dom af 25. maj 2011 fremgår bl.a.:

”Det er ubestridt, at der har været afholdt et længerevarende fagligt forligsmøde, jf. erhvervsuddannelseslovens § 63. På mødet blev der drøftet pensionskrav fra [eleven]. Retten må efter bevisførelsen lægge til grund, at der også blev drøftet overarbejde. Det må lægges til grund, at parterne ikke kunne nå til enighed. på den baggrund finder retten, at Tvistighedsnævnet også har kunnet behandle andre spørgsmål, som mere eller mindre hænger sammen med de spørgsmål, som blev drøftet på forligsmødet.”

3 medlemmer udtaler:

På baggrund af det ovenfor anførte og for at opnå en hensigtsmæssig afvikling af sagerne og forbrug af ressourcer i de faglige udvalg og ved Tvistighedsnævnet, finder vi under de konkrete omstændigheder, hvor virksomheden inden mødet i det faglige udvalg havde rejst kravet om godtgørelse for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen over for eleven, ikke grundlag for at afvise at behandle dette krav ved Tvistighedsnævnet, selvom virksomheden var indkaldt, men ikke mødte op til forligsforhandlinger i det faglige udvalg.

Vi stemmer herefter for ikke at tage klagers afvisningspåstand til følge.

2 medlemmer udtaler:

Vi finder, at det efter ordlyden af erhvervsuddannelseslovens § 63 må kræves, at en virksomhed, der ønsker at få behandlet et krav mod eleven, som ikke har nogen sammenhæng med de krav, der er rejst af eleven, møder op i det faglige udvalg, således at kravet kan blive gjort til genstand for forhandling. Vi stemmer derfor for at hjemvise behandlingen af dette krav til det faglige udvalg.

Efter stemmetallet tages klagers afvisningspåstand herefter ikke til følge.

Vedrørende erstatning for elevens ophævelse af uddannelsesaftalen:

Efter det oplyste om baggrunden for elevens ophævelse af uddannelsesforholdet finder vi det ikke godtgjort, at virksomheden ved at afgive en skriftlig advarsel som sket, groft misligholdte sine forpligtelser i henhold til uddannelsesaftalen. Vi finder det heller ikke alene efter A’s forklaring godtgjort, at C i situationen opfordrede til eller accepterede elevens ophævelse af uddannelsesaftalen.

Herefter må elevens ophævelse af uddannelsesaftalen anses for uberettiget, og der tilkommer derfor virksomheden en godtgørelse, som efter nævnets praksis passende kan fastsættes til 8.500 kr., svarende til cirka en halv måneds løn.

Vedrørende krav på betaling af feriefridage

Tre medlemmer udtaler:

Efter nævnets faste praksis er krav på betaling for ikke afholdte feriefridage en løndel, der er omfattet af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, og det er i den relation uden betydning, om kravet er opstået som følge af en (uberettiget) ophævelse af uddannelsesaftalen. Vi stemmer derfor for at tage elevens krav på 3.627 kr. vedrørende dette krav til følge.

To medlemmer udtaler:

Vi finder ikke, at krav på betaling for ikke afholdte feriefridage er en løndel som omhandlet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, og stemmer derfor for at frifinde virksomheden for disse krav.

Vedrørende betaling for overtid, ekstravagter og andre løndele

Tre medlemmer udtaler:

Efter A’s forklaring sammenholdt med virksomhedens vagtplaner, timeregistreringer og lønsedlen for juli 2010 finder vi det godtgjort, at A har udført overarbejde i det omfang, som ligger til grund for kravet om betaling for ekstravagter og overtid. Vedrørende betaling af løn for den 17. maj 2010 finder vi det efter A’s forklaring og indholdet af uddannelsesaftalen, hvorefter uddannelsesforholdet påbegyndtes den 17. maj 2010, ikke bevist, at A skulle have accepteret ikke at blive aflønnet for sit arbejde denne dag. Herefter, og da vi ikke i øvrigt finder grundlag for at tilsidesætte opgørelsen af hans krav, stemmer vi for at tage hans påstand til følge, jf. erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2.

To medlemmer udtaler:

Vi finder, at der med den praksis, der var i virksomheden for, at elever indbyrdes kunne bytte vagter af hensyn til deres egne behov og uden at spørge virksomheden om lov, ikke tilkommer A betaling for ekstravagter og overtid. Med disse bemærkninger og i øvrigt af de grunde, der er anført af flertallet, stemmer vi for at tage hans efterbetalingskrav til følge med 17.412 kr.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at B

skal betale 14.146 kr. til A.

T h i b e s t e m m e s

B skal inden 14 dage betale 14.146 kr. til A.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.