Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Afgørelse af klage – Fødevarestyrelsen oplyser ikke rettidigt om, at kontrolbesøg gennemføres efter retssikkerhedsloven

Resumé

Fødevarestyrelsen orienterer først ved afslutningen af kontrolbesøget om, at besøget gennemføres efter retssikkerhedsloven.

Fødevareministeriets Klagecenter ophæver de dele af afgørelsen, hvor den manglende orientering har betydning for selve det underliggende materielle indhold i afgørelsen.

NN
Den 14. december 2012
Sagsnr.: 15989
Ref.:FKC/ LAPE
Tlf.: 33951407

Indskærpelser om egenkontrol ophæves delvist

I har i brev af 1. maj 2012, på vegne af NN bageri, klaget over indskærpelser af 19. april 2012 fra Fødevarestyrelsen om rengøring og egenkontrol. Indskærpelserne medførte gebyrbelagt opfølgende kontrol.

Fødevareministeriets Klagecenter har behandlet klagen og ophæver delvist indskærpelse om egenkontrol, men vi fastholder øvrige indskærpelser.

Sammendrag

Det er en fejl, at virksomheden ikke er orienteret om retten til at lade sig repræsentere eller bistå af andre. Det kan have påvirket indholdet af indskærpelsen om, at der ikke er registreret korrigerende handlinger ved for høj køleskabstemperatur. Vi ophæver derfor denne del af afgørelsen.

Ved indledningen af besøget oplyses der ikke om det retlige grundlag for kontrolbesøget. Det er en mangel, at det ikke oplyses i sammenhæng med baggrunden for, at besøget gennemføres efter retssikkerhedsloven - uden forudgående meddelelse.

Virksomheden skal altid dokumentere de kritiske kontrolpunkter som f.eks. opvarmning. Ved risikoanalyse og fastlæggelse af kritiske kontrolpunkter indgår bl.a. at identificere risici, kritiske kontrolpunkter, overvågning, og korrigerende handlinger m.v.

Rengøringen skal foretages så hyppigt, som det af hygiejniske grunde er påkrævet og omfatte alle former for skimmel.

Fødevareministeriets Klagecenters begrundelse for afgørelsen

Den tilsynsførende skal orientere om kontrollen ved starten af besøget

I oplyser, at blanket om retssikkerhed først bliver udleveret ved afslutning af kontrolbesøget. Dette bekræfter Fødevarestyrelsen.

Virksomheden er ikke orienteret om, at de kan lade sig bistå af andre ved starten af besøget

Det er en fejl, at virksomheden ikke er orienteret om retten til at lade sig repræsentere eller bistå af andre. Det kan have påvirket indholdet af indskærpelsen om, at der ikke er registreret korrigerende handlinger ved for høj køleskabstemperatur. F.eks. kan det ikke afvises, at en anden person ville have kunnet forklare dette med faktiske omstændigheder. Eksempelvis, at målingerne af temperaturer i køleskabene modsvarer indholdet, og det derfor er selve de registreringer, der er foretaget, der er forkerte eller ufuldstændige. Vi ophæver derfor denne del af afgørelsen, idet det er en fejl, der vedrører selve det underliggende materielle indhold i indskærpelsen1).

Den manglende orientering om, at virksomheden kan lade sig bistå af andre ved starten af besøget, har ikke betydning i forhold til de øvrige indskærpelser

I forhold til de øvrige indskærpelser om egenkontrolprogrammet lægger vi vægt på, at virksomheden har gjort brug af jeres eksterne bistand uden, at det ændrer på afgørelsen. De bemærkninger, som I har fremsendt, giver ikke anledning til at ændre på afgørelsen, og bemærkningerne ville ikke have ført til et andet materielt resultat under tilsynet. Dette gælder kontrol ved modtagelse, hvor den egenkontrol, som I nu beskriver i klagen, er utilstrækkelig. Ved dokumentation for opvarmning, forligger der ikke den fornødne skriftlighed. Denne egenkontrol kan ikke erstattes af de processer i virksomhedens køkken, som I forklarer.

Det fremgår endvidere af jeres klage, at ejeren selv er til stede i det mindste i sidste del af forløbet. Han har kendskab til egenkontrolprogrammet, eller han kan lade sig bistå af en fra personalet med kendskab til egenkontrolprogrammet.

Det medfører ikke ugyldighed af indskærpelse om manglende rengøring, at virksomheden ikke ved indledningen af besøget bliver orienteret om, at de kan lade sig bistå af andre

Vi finder ikke, at tilstedeværelsen af repræsentanter kan påvirke Fødevarestyrelsens konstatering af, at der ikke er tilstrækkelig rengjort. Denne del af afgørelsen er derfor for materielt rigtig. Herudover skal Fødevarestyrelsen ikke vente på, at andre personer tilkaldes, før kontrollen går i gang2), hvis virksomhedens interesse findes at burde vige af hensyn til en effektiv kontrol. I dette tilfælde ville virksomheden kunne tilsløre øjebliksbilledet ved at påbegynde en rengøring. Manglende orientering er ikke en fejl, der vedrører selve det underliggende materielle indhold i indskærpelsen, der er konstatering af manglende rengøring.3) Det retlige grundlag for kontrolbesøget oplyses ikke ved indledningen til besøget

Ved indledningen af besøget oplyses der ikke om det retlige grundlag for kontrolbesøget. Det er en mangel, at det ikke oplyses i sammenhæng med baggrunden for, at besøget gennemføres efter retssikkerhedsloven - uden forudgående meddelelse.

Vi finder dog ikke, at denne manglende vejledning kan føre til ugyldighed af afgørelsen, idet hjemmelsgrundlaget er til stede, oplysningerne gives under besøget, og virksomheden er ved tidligere besøg oplyst om disse forhold.4) Den tilsynsførende har givet en række oplysninger ved besøgets start

Den tilsynsførende har legitimeret sig ved starten af kontrollen, varslet det uanmeldte kontrolbesøg og orienteret om kontrollen, men først afleveret blanketten med de øvrige oplysninger under sidste halvdel af besøget, sammen med aflevering af kontrolrapporten.

Disse øvrige forhold burde også være oplyst ved starten af besøget. Ud over de forhold, der er gennemgået ovenfor, finder vi ikke, at der er tale om forhold, der kan føre til, at hele afgørelsen er ugyldig. Flertallet af de manglende oplysninger har karakter af ordensforskrifter eller lignende og frembyder ingen garanti for afgørelsens materielle rigtighed.

Der er tale om en garantiforskrift, der som udgangspunkt medfører ugyldighed, når retssikkerhedsloven bestemmer, at virksomheden skal orienteres om, at virksomheden kan lade sig repræsentere eller bistå af andre under kontrollen5).

Overtrædelse af en garantiforskrift medfører dog ikke altid ugyldighed, hvis den konkrete væsentlighed af manglen ikke tilsiger dette. f.eks. UfR 1999.1713H, hvor en afskedigelse blev opretholdt uanset, at der var begået partshøringsfejl, fordi afgørelsen ansås for materielt rigtig. Vi finder, at afgørelsen er materielt rigtig, undtagen indskærpelsen om, at der ikke er registrering af korrigerende handlinger, når temperaturen i køleskabet er for høj.

Ved bedømmelse af om en manglende overholdelse af en garantiforskrift medfører ugyldighed ses også på fejlens væsentlighed. F.eks. i UfR 1988.730 Ø, hvor der ses bort fra en partshøringsfejl, fordi der trods alt var partshørt. Tilsvarende er blanket om retssikkerhed udleveret, blot ved afslutning af kontrolbesøget. Ejer har på dette tidspunkt mulighed for at tilkalde andre, hvis han mener, at det er nødvendigt for at imødegå indskærpelserne i kontrolrapporten. Herudover har virksomheden ved tidligere kontrolbesøg fået udleveret blanket om retssikkerhed.

Oplysninger der skal gives samtidig med gennemførelsen af kontrolbesøget

Den tilsynsførende skal samtidig med gennemførelsen af kontrolbesøget meddele virksomheden6) :

tid og sted,

retten til at lade sig repræsentere eller bistå af andre,

hovedformålet med kontrolbesøget og

det faktiske og retlige grundlag for kontrolbesøget,

en begrundelse for hvorfor kontrolbesøget gennemføres uden en forudgående meddelelse og

den tilsynsførende skal som udgangspunkt legitimere sig7)

Egenkontrol omfatter mere end at notere en temperatur

Vi fastholder Fødevarestyrelsens indskærpelse om dokumentation for kontrol med varemodtagelse.

I oplyser, at virksomheden ved varemodtagelse skriver temperaturen på følgesedlen. Følgesedlen indeholder navnet på leverandør, dato og varebetegnelse, og der er ingen krav til, at egenkontrollen skal være skematiseret.

Fødevarestyrelsen oplyser, at de nævnte følgesedler ikke bliver forevist under besøget. I virksomhedens egenkontrol er ikke beskrevet, at der skal udføres kontrol af varemodtagelse, og forespurgt kan virksomhedens repræsentant ikke nævne hvilke parametre, der indgår i kontrollen af varer ved modtagelse.

I jeres høringssvar har I forskellige bemærkninger om egenkontrol. I oplyser, at temperaturen bliver skrevet på varens følgeseddel.

Som det fremgår af Fødevarestyrelsens svar, er det ikke tilstrækkeligt at notere en temperatur. Ved risikoanalyse og fastlæggelse af kritiske kontrolpunkter indgår bl.a. at identificere risici, kritiske kontrolpunkter, overvågning og korrigerende handlinger m.v.8) Vedrørende jeres opfattelse af hvad egenkontrol er, henviser vi til forordning om fødevarehygiejne9) og den tilhørende hygiejnevejledning.

Indskærpelse om opvarmning omhandler dokumentation

I mener, at indskærpelsen vedrørende opvarmning af fødevarer til minimum 75° C er en misforståelse fra Fødevarestyrelsens side. Virksomheden opvarmer ikke fødevarer, de varmebehandler fødevarer. Pølsehorn bages ved 200° C. De har en temperatur, når de kommer ud af ovnen på minimum 90° C. Er pølsehorn ikke oppe på denne temperatur, vil dejen ikke være gennembagt.

I dette tilfælde er der tale om bagning af pølsehorn, der er en varmebehandlingsproces, hvor kernetemperaturen skal opnå minimum 75 gr. C., medmindre virksomheden kan dokumentere, at varmebehandling ikke indebære nogen sundhedsfare.10) Formålet med temperaturreglerne er at opnå en høj forbrugerbeskyttelse med hensyn til fødevaresikkerhed. Indskærpelsen går på dokumentation for egenkontrol. Mens der ikke kræves skriftlighed for gode arbejdsgange, skal virksomheden altid dokumentere de kritiske kontrolpunkter, som f.eks. opvarmning11) og12).

Egenkontrol omfatter korrigerende handlinger

I mener, at virksomheden har noteret temperatur af køleskabe, kølemontrer og frysere i deres egenkontrolprogram, et egenkontrolprogram som virksomheden selv har udarbejdet. I skema over opbevaringstemperatur er fryser noteret til -15° C og kølemontrer til +6,6° C.

Dokumentation for egenkontrollen skal indeholde nedskrivning af fejl og korrigerende handlinger13) og14), hvor I ikke oplyser om korrigerende handlinger eller alternativt, hvorfor temperaturen i det konkrete tilfælde ikke er en fejl.

Fødevarer bliver opbevaret for varmt

I oplyser videre at, i skema over køleskabe, kølemontre og frysere står der ikke noget om, at der opbevares flødekager i kølemontrer, og der bliver ikke spurgt ind til, hvad der er i de forskellige kølemontrer, og hvad de står for i skemaet. I fryser der indeholder gærdeje, behøver temperaturen ikke være på -18° C, men kan godt være på -15° C, så tager dejene ikke så stor skade. Endelig oplyser I, at kølemontre på +6,6° C står der flødekager i, som må opbevares ved +10° C.

Fødevarestyrelsen oplyser, at ved gennemgangen af dokumentation for temperaturer i køleskabe, kølerum og kølemontrer deltager virksomhedens repræsentant. Denne erkender, at en række af kølemøblerne indeholder varer, der skal opbevares ved maksimalt 5 gr. C, og at der i disse kølemøbler systematisk er målt højere temperaturer. De fundne fejl bliver således erkendt af virksomheden under tilsynet.

I denne sag finder vi ikke anledning til at tvivle på Fødevarestyrelsens oplysning.

Virksomheden er orienteret om hvor rengøringen er utilstrækkelig på kontroltidspunktet

I bemærker, at Fødevarestyrelsen ifølge kontrolrapporten finder virksomheden utilstrækkeligt rengjort flere steder. I mener ikke, at det er klart om, der er gjort rent nok, eller om den ikke er fyldestgørende.

Der er tale om en mundtlig afgørelse, der dokumenteres på kontrolrapporten. Vi finder ikke, at virksomheden kan være i tvivl om, hvor de i forbindelse med forholdene under besøget, skal forbedre rengøringen.

Rengøringen skal foretages så hyppigt, som det af hygiejniske grunde er påkrævet og omfatte alle former for skimmel

I oplyser, at kontrolbesøget finder sted, inden virksomheden får gjort rent af et rengøringsselskab.

Rengøringen skal foretages så hyppigt, som det af hygiejniske grunde er påkrævet15).

Ifølge kontrolrapporten bliver der fundet flere steder, der er forurenet med skimmelsvampe. Skimmelsvampe kan kun leve på organisk materiale. I stiller derfor spørgsmålstegn ved om det er skimmelsvamp. I mener endvidere ikke, at det er undersøgt om skimmelsvampe er skimmelsporer som kan forurene fødevare, hvor skimmelsvampe ikke har den samme effekt.

Fødevarestyrelsen forklarer, at det er på de organiske dele af skidtet på fladerne, skimmelsvampene vokser. Levende skimmelsvamp danner altid sporer. Det er ikke acceptabelt, at virksomheden vurderer rengøringsbehovet ud fra om de mener, at der er levende sporer eller ej.

Virksomheden er partshørt og har fået kontrolrapporten udleveret

I mener, at virksomheden ikke har fået indblik i partshøring.

Indskærpelser, der medfører et gebyrbelagt opfølgende kontrolbesøg, bliver meddelt virksomheden mundtligt under kontrolbesøget. Det er en mundtlig afgørelse16). Af bevismæssige hensyn bliver indskærpelsen herudover noteret i kontrolrapporten, der bliver udleveret til virksomheden ved kontrolbesøgets afslutning. Inden Fødevarestyrelsen træffer afgørelse, skal virksomheden partshøres17). Dette sker mundtligt på selve kontrolbesøget, og virksomhedens bemærkninger noteres på kontrolrapporten.

I mener, at ejeren bliver bedt om at forlade lokalet, og at ejeren først får kontrolrapporten, når den er udskrevet, og at ejeren kun ser den endelige kontrolrapport.

Fødevarestyrelsen bestrider, at ejeren bliver bedt om at forlade lokalet, hvilket i øvrigt er uden betydning for sagens udfald. Det er den endelige kontrolrapport, der er den gældende.

Indskærpelser er givet for konkrete fejl

I finder, at der er mange tvivlsspørgsmål, som virksomheden vil kunne forklare og punkter i kontrolrapporten, der kan forsvares, hvis virksomheden kan gøre det under kontrolbesøget. I mener ikke, at der ikke er behov for indskærpelserne. I nævner bl.a., at kontrollen finder sted inden den daglige rengøring, og at I ved gennemgang af kontrolrapporten kan konstatere, at den tilsynsførende blot kan spørge ind til de punkter, der er givet indskærpelser for.

Indskærpelserne er givet for konkrete fejl. Det vil ikke betrygge fødevaresikkerheden, at virksomheden senere vil gøre rent, eller at I har en anden opfattelse af egenkontrol end den, der fremgår af de ovenfor beskrevne regler.

Jeres øvrige bemærkninger kan ikke føre til et andet resultat

Jeres bemærkninger vedrørende temperatur i køleskabe, hvor der ikke er spurgt ind til, hvilke køleskabe, der rummer hvilke varer m.v.

Indskærpelsen går på manglende registreringer af korrigerende handlinger, efter virksomhedens egne optegnelser over for høje temperaturer.

I oplyser, at der kun er et kølerum, der er taget ud af brug. I oplyser, at de utildækkede fødevarer skal kasseres. Dette ændrer ikke på, at rummet skal rengøres.

Heller ikke de andre forhold, som I anfører, kan føre til et andet resultat.

Oplysninger i sagen

Afgørelsen er truffet på grundlag af:

Kontrolrapport af 19. april 2012

Fødevarestyrelsens mundtlige afgørelse af 19. april 2012

Jeres klage af 1. maj 2012

Fødevarestyrelsens bemærkninger af 1. juni 2012

Jeres høringssvar af 4. juli 2012

***

I kan ikke klage over Fødevareministeriets Klagecenters afgørelse til anden administrativ myndighed.

Venlig hilsen

Lars Aslo-Petersen

Fuldmægtig, cand.jur.

Fødevarestyrelsen modtager kopi af denne afgørelse.

Officielle noter

1) Kap. 6.3, »Retsvirkninger ved tilsidesættelse af lovens regler«, i Retssikkerhedsloven med kommentarer af bl.a. Jens Møller og Ole Hasselgaard, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2005, 1. udgave.

2) § 8, stk. 2 i lovbekendtgørelse nr. 988 af 9. oktober 2012 af Forvaltningsloven.

3) Kap. 6.3, »Retsvirkninger ved tilsidesættelse af lovens regler«, i Retssikkerhedsloven med kommentarer af bl.a. Jens Møller og Ole Hasselgaard, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2005, 1. udgave.

4) Ved oplysning om forkert hjemmel opretholdes afgørelsen, hvis den korrekte hjemmel er til stede og ville være benyttet, f.eks. UfR 1969.223 og 1999.1261, set sammen med at mangler ved vejledning som udgangspunkt ikke medfører ugyldighed, f.eks. Justitsministeriets vejledning nr. 11740 af 4. december 1986 om forvaltningsloven, punkt nr. 30 og 37, og kommenteret retssikkerhedslov, Jens Møller m.fl., Jurist og Økonomforbundets forlag, 2005, kap. 6.3.

5) § 5, stk. 2, nr. 2 i lov nr. 442 af 9. juni 2004 om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningspligter, senest ændret ved lov nr. 1262 af 16. december 2009, med seneste relevante ændring ved lov nr. 525 af 6. juni 2007.

6) § 5, stk. 6 i lov nr. 442 af 9. juni 2004 om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningspligter.

7) § 6 i lov nr. 442 af 9. juni 2004 om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningspligter.

8) Se bl.a. artikel 5, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 852/2004 af 29. april 2004 om fødevarehygiejne, senest ændret ved Europaparlamentets og Rådets forordning (EF) 219 af 11. marts 2009.

9) Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 852/2004 af 29. april 2004 om fødevarehygiejne, senest ændret ved Europaparlamentets og Rådets forordning (EF) 219 af 11. marts 2009.

10) § 24, stk. 1 og stk. 2 i bekendtgørelse nr. 788 af 24. juli 2008 senest ændret ved bekendtgørelse nr. 970 af 28. september 2012 og art. 4 stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 852/2004 af 29. april 2004 om fødevarehygiejne, senest ændret ved Europaparlamentets og Rådets forordning (EF) 219 af 11. marts 2009.

11) Se bl.a. Artikel 5 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 852/2004 af 29. april 2004 om fødevarehygiejne, senest ændret ved Europaparlamentets og Rådets forordning (EF) 219 af 11. marts 2009.

12) Kap. 2.2, Egenkontrol, i Fødevarestyrelsens vejledning af 2. april 2012 om fødevarehygiejne.

13) Se bl.a. Artikel 5 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 852/2004 af 29. april 2004 om fødevarehygiejne, senest ændret ved Europaparlamentets og Rådets forordning (EF) 219 af 11. marts 2009.

14) Kap. 2.2, Egenkontrol, i Fødevarestyrelsens vejledning af 2. april 2012 om fødevarehygiejne.

15) Kapitel 21 i vejledning af 2. april 2012 om fødevarehygiejne.

16) Bemærkninger til Forslag L 45 til Lov om ændring af fødevareloven m.fl. (Folketingstidende 2007-08 (2. samling), Tillæg A, spalte 1827 ff), vedtaget som lov nr. 110 af 26. februar 2008 om ændring af lov om fødevarer.

17) § 19, stk. 1, i bekendtgørelse af forvaltningsloven jf. lovbekendtgørelse nr. 988 af 7. december 2007, med de ændringer, der følger af § 6 i lov nr. 501 af 12. juni 2009 og § 1 i lov nr. 503 af 12. juni 2009. Den nugældende forvaltningslov følger af Lovbekendtgørelse nr. 988 af 9. oktober 2012.