Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 18. marts 2013 i sag 24.2012

A

v/advokat Peter Breum, Elmer & Partnere Advokater

mod

B

v/advokat Knud Borup Jensen

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), advokat Linda Rudolph Greisen (DA) og advokat Ane Kristine Lorentzen (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget konsulent Erling Maglegaard Sørensen, DI, og faglig sekretær Christoffer Marckmann, HK.

Mellem klageren, A, født den 1. november 1991, og indklagede B, blev den 11. maj 2011 indgået uddannelsesaftale, hvorefter A skulle kontoruddannes med speciale i spedition og shipping, med uddannelsesperiode fra den 1. august 2011 til den 31. juli 2013.

Denne sag drejer sig om godtgørelse i medfør af ligebehandlingsloven.

A har ved sin organisation, HK/Privat, ved klageskrift modtaget den 24. april 2012 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at B skal betale principalt 161.280,84 kr., subsidiært en lavere godtgørelse efter nævnets skøn, med tillæg af procesrente fra den 26. april 2012, til betaling sker.

B har påstået frifindelse.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 4. marts 2013.

Sagsfremstilling

I mail af 17. august 2011 skrev V2 fra B til A bl.a.:

»Tak for en god og positiv evalueringssnak gårs dato -

- samt vores efterfølgende snak og herunder din store bekymring om at du så tidlig i ansættelsesforholdet var nødsaget til at melde ud om, at din kæreste er gravid og er sat til at nedkomme i uge 39. Som meddelt i går aftes kan jeg berolige dig/bekræfte, at denne udmelding naturligvis ikke ændrer på dit ansættelsesforhold, samt det forhold at du skal have 14 dg barselsorlov.

Vi har ansat dig som speditørelev i bund og grund som en hvilken som helst anden ansættelse af ny medarbejder, og at kæresten/konen er eller bliver gravid ændrer ikke noget i den forbindelse. Som tydeliggjort under ansættelsessamtalerne samt efterfølgende runder er det afgørende for B, hvad personen står for og hvilken indsats personen leverer og herunder hvordan personen fungerer i huset.

V3 er med på sagen – og fuldt adviseret – og jeg foreslår at du og V3 i fællesskab indenfor den nærmeste fremtid og ifm med den videre planlægning af dine arbejdsopgaver adviserer gruppen om den ”forestående glædelige familieforøgelse”!

HR er hermed også adviseret.«

A afholdt fædreorlov fra den 27. september til den 10. oktober 2011.

Den 28. oktober 2011, inden for prøvetiden, blev uddannelsesaftalen ophævet af virksomheden.

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at han søgte ind som elev hos B, da han havde et ønske om at arbejde inde for spedition, og da elevansættelsen på en god måde kombinerede uddannelse med erhvervserfaring. Efter to ansættelsessamtaler med V2, hvorunder han ikke fortalte, at hans kæreste var gravid, blev han ansat i B’s afdeling i X samtidig med fire andre elever. Under samtalerne fik han at vide, at der i B var en speciel ånd, som man skulle leve op til, og han gav udtryk for, at det var et spændende job, og at han forventede at ville blive i B efter endt uddannelse. Han har aldrig anset elevansættelsen for et slags sabbatår. Der er et par hundrede ansatte i afdelingen X, og han blev indplaceret i teamet ”Tyskland-import” med V3 som sin nærmeste chef. Han modtog ingen skriftlig uddannelsesplan, men var til en opfølgningssamtale den 24. august 2011 med V2, som gav udtryk for, at det gik fint, men også fortalte ham, hvad han særligt skulle fokusere på fremover. Efter afslutningen af evalueringssamtalen fortalte han V2, at han ønskede fædreorlov. Det kom bag på V2, men han udtrykte ingen utilfredshed hermed. Dagen efter sagde V3 imidlertid til ham, at han ikke havde spillet med åbne kort, og at han derfor ikke længere var troværdig. Han vendte tilbage fra fædreorlov den 11. oktober 2011, og få dage herefter blev der afholdt endnu en opfølgningssamtale, hvorunder han blev kritiseret for sin håndtering af fakturering, uden at han dog helt forstod hvorfor. Under hans orlov var to medarbejdere blevet afskediget, og han havde ved sin tilbagevenden overtaget noget af deres administrative arbejde uden at få den fornødne instruktion i, hvordan han skulle løse arbejdsopgaverne. Han blev ikke kritiseret for sin behandling af ordrer. Han opfattede det således, at V3 var hovedmanden bag den dårlige vurdering af hans arbejdsindsats. Han fik at vide, at han havde 2 uger til at ”vende skuden i”. Blandt kollegerne i hans gruppe var der en god stemning, og de havde sagt til ham, at man ikke kunne mærke, at han lige var blevet far. Efter mødet sagde kollegerne, at så længe han gjorde sit bedste, skulle det nok gå. Han tog i perioden herefter overarbejde, og han var også under sin ansættelse begyndt at gøre notater, således som virksomheden anbefalede ham. Den 28. oktober 2011 blev han kaldt til endnu et møde, hvorunder han modtog ophævelsen af uddannelsesaftalen. Han fik at vide, at han ikke havde den rette ånd til at være i firmaet og ikke egnede sig til at være elev inden for speditørfaget. Han var ikke enig heri.

V1 har forklaret bl.a., at hun er ansat som HR manager hos B, der har 350 ansatte i Danmark, herunder 25 elever. Virksomheden omsætter for over 2 mia. kr. om året. Man lægger mere vægt på, at de ansatte udviser engagement og har den rette personlighed til jobbet end deres skolekarakterer. Man taler i virksomheden om en særlig ”B-ånd”. Alle elever får en uddannelsesplan, men først efter gennemførelsen af det første skoleophold. Hun deltog i mødet medio oktober 2011 med A. Der var tale om en opfølgningssamtale, som de efter deres interne regler holder med alle elever inden prøvetidens udløb. Inden mødet var det besluttet at ophæve uddannelsesaftalen med A, idet det var V3’s indtryk, at A ikke interesserede sig nok for arbejdet som speditørelev og ikke udviste det fornøden engagement til at fuldføre uddannelsen på tilfredsstillende måde. Under mødet blev det dog besluttet at give ham en sidste chance for at vise, at han var god nok. Det blev aftalt, at A og V3 skulle holde et frokostmøde med de øvrige fra teamet for at fortælle, at han havde fået yderligere 14 dages ansættelse til at rette for sig. Beslutningen om at ophæve uddannelsesaftalen havde intet med A’s fravær på fædreorlov at gøre.

V2 har forklaret bl.a., at han har arbejdet hos B i 17 år, de seneste 7-8 år i HR-regi med ansvar for ansættelse af elever. Hans arbejdssted er på virksomhedens adresse i Y. Han afholdt ansættelsessamtalerne med A og fik et positivt indtryk af ham. Han var dog allerede dengang i tvivl om, hvorvidt A på det personlige plan ville kunne passe ind i det særlige miljø, der er i speditionsbranchen, hvor man skal kunne tale med folk på alle niveauer. Den 16. august 2011 afholdt han en kort evalueringssamtale med A. Der var ikke tale om kritik af ham dengang. Han fik efterfølgende at vide, at A’s kæreste var gravid, og at A ønskede at holde forældreorlov. A gav udtryk for, at han havde været bange for at sige det tidligere, hvilket var baggrunden for den mail, han sendte til A den 17. august 2011. Kort efter blev han af V3 informeret om, at A ikke faldt ind i det team, han arbejdede i. Han kunne også på et kursus for de nystartede elever, som blev afholdt senere i august måned i Y, observere, at A holdt sig lidt for sig selv. Han synes ikke, at dette er i overensstemmelse med virksomhedens holdninger og værdier, benævnt som ”B-ånden”. Han erindrer ikke noget møde den 24. august 2011, men den 29. august 2011 sagde V3 til ham, at A ikke fungerede i teamet. Han var ikke god til at lytte og tog ikke noter for at samle op på ny viden. Til mødet i midten af oktober 2011 var det åbenbart, at V3 havde mistet troen på, at A kunne komme på rette spor, og indstillingen var, at uddannelsesforholdet skulle ophøre. På mødet blev A overrasket over, at virksomheden tog situationen så alvorligt. A blev meget ked af det, og de besluttede på den baggrund at give ham en ekstraordinær chance i 14 dage for at vise, at han kunne leve op til kravene, inden prøvetiden udløb. Det var aldrig på tale at ophæve uddannelsesaftalen på grund af A’s fravær på fædreorlov. Beslutningen om at ophæve uddannelsesaftalen den 28. oktober 2011 blev truffet af V3.

V3 har forklaret bl.a., at han af afdelingschef hos B i X med ansvar for de vestkontinentale trafikker fra Jylland og Fyn. I hans afdeling er der 22 ansatte, som arbejder sammen i mindre teams. Han holdt et møde med A den 24. august 2011, hvilket var fremprovokeret af, at A havde udtalt i en frokostpause, at han blot betragtede elevansættelsen som et sabbatår. Han havde også hørt fra A’s kolleger, at A ikke viste særlig stor interesse for speditørfaget, og at han i selv simple arbejdsopgaver med bookinger lavede gentagne fejl. Han sagde til A, at man betragtede elevansættelse som en investering for virksomheden, at hans holdning ikke var acceptabel, og at han derfor skulle gå hjem og tænke over, hvad han ville. Dagen efter kom A tilbage og sagde, at han havde talt med sin kæreste, og at han gerne ville fortsætte. Efter yderligere 14 dage måtte han konstatere, at A fortsat hastede tingene igennem og lavede for mange fejl. Han havde løbende uformelle samtaler med A om problemerne. Op til mødet den 14. oktober 2011 besluttede han, at uddannelsesforholdet måtte ophæves. Han traf beslutningen den 12. eller 13. oktober på baggrund af sine og andres erfaringer med A igennem hele elevforholdet. Han udfyldte ophævelsesblanketten, som han medbragte til mødet, og han sagde til A, at han ikke var havnet på den rette hylde. Det blev på mødet besluttet at give A en sidste chance i 14 dage. Efter mødet orienterede han A’s nærmeste kolleger i teamet om, at uddannelsesforholdet havde været tæt på at blive ophævet, men at A havde fået en sidste chance, og at de alle skulle hjælpe ham de næste 14 dage, så han kunne blive i virksomheden. De næste par dage virkede det som om, at A havde taget sig sammen, men derefter faldt hans engagement igen. Beslutningen om ophævelse af uddannelsesaftalen havde intet at gøre med A’s fravær på grund af fædreorlov.

V4 har forklaret bl.a., at hun startede i B i 2009 som elev og i dag arbejder som disponent i virksomheden. Hun var den i teamet, der var tættest på A, og som skulle lære ham op. De kørte også i de første par måneder sammen til og fra arbejde, da de begge boede i Århus. Det var hendes indtryk, at A gennem hele sin ansættelse manglede engagementet i og interessen for arbejdet. Han forstod ikke vigtigheden af, at de informationer, som han tastede ind i systemet, skulle være korrekte, og han blev ved med at lave utallige fejl. I begyndelsen tog han ikke noter, når hun fortalte ham noget, men da han blev ved med at lave de samme fejl, anbefalede hun ham at gøre notater, hvilket han så gjorde. Der skete dog ingen væsentlige forbedringer af kvaliteten af hans arbejde. De talte om i teamet, at der skete for mange fejl, og de forsøgte alle sammen at hjælpe ham. Hun havde også tæt dialog med V3 om kvaliteten af A’s arbejde. Det var hendes opfattelse, at A ikke burde fortsætte i virksomheden. Han var heller ikke særlig socialt anlagt, og hun havde indtrykket af, at han ikke – i modsætning til hende selv – havde noget at gøre med de andre elever, hvilket hun fandt mærkeligt, men dog ikke afgørende for virksomheden. Hun var forud for evalueringsmødet den 14. oktober 2011 informeret om, at det skulle finde sted, og at budskabet til A ville være, at det ikke gik den rigtige vej. Efter mødet blev hele teamet kaldt til et frokostmøde med V3. De fik at vide, at A havde fået en sidste chance, og de fortalte allesammen, hvad de mente, A burde gøre bedre. Man kunne efter mødet godt fornemme, at der var tændt en gnist hos A, men den forsvandt hurtigt, og de måtte inden ophævelsen den 28. oktober 2011 orientere V3 om, at der ikke var sket nogen forbedring af A’s arbejdsindsats.

Procedure

Klager har til støtte for sin påstand anført, at beslutningen om ophævelse af uddannelsesforholdet reelt blev truffet forud for mødet den 14. oktober 2011, og på grund af det korte tidsrum fra A vendte tilbage fra fædreorlov, til mødet blev afholdt, formentlig blev truffet under hans fædreorlov. Virksomheden har ikke bevist, at fraværet på grund af fædreorlov ikke var en medvirkende faktor til ophævelsen, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, jf. § 9. Hvis forholdet falder ind under reglen om delt bevisbyrde i ligebehandlingslovens § 16 a, er der i denne sag påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at ophævelsen er sket i strid med § 9, når henses til den tætte tidsmæssige sammenhæng mellem tilbagevenden fra fædreorlov og beslutningen om ophævelse af uddannelsesforholdet, og til, at der ikke foreligger nogen skriftlig dokumentation for, at ophævelsen er sagligt begrundet i kvaliteten af det udførte arbejde. Det er tværtimod bemærkelsesværdigt, at kritikken af A’s arbejdsindsats først blev fremført efter, at han havde udtrykt ønske om afholdelse af fædreorlov, og at beslutningen alene blev truffet af og hvilede på oplysninger fra hans nærmeste chef V3, som over for A havde givet udtryk for, at hans fremsættelse af ønske om fædreorlov gjorde ham utroværdig. Virksomheden har ikke heroverfor bevist, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, og skal derfor betale en godtgørelse, hvis størrelse henset til, at der er tale om et elevforhold, bør fastsættes til et væsentligt højere beløb end de 6 måneders løn, der efter praksis er minimumsgodtgørelsen.

Indklagede har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at det efter de afgivne forklaringer må lægges til grund, at A ikke udviste det nødvendige engagement i uddannelsen, hvilket medførte, at han trods oplæring og instruktion blev ved med at lave alt for mange fejl. Han var derfor ikke egnet til at fuldføre sin uddannelse og havde ikke den rette ”B-ånd” til at blive i virksomheden. For en virksomhed af denne størrelse med 350 ansatte i Danmark og et betydeligt antal elever har fravær i 14 dage på grund af fædreorlov ingen betydning. Virksomhedens positive holdning til medarbejdernes familieforøgelser og ønsker om fravær i den anledning fremgår da også tydeligt af den mail, som V2 den 17. august 2011 sendte til A. Det kan ikke anses for godtgjort, at beslutningen om ophævelse af uddannelsesforholdet blev truffet af V3 under A’s afholdelse af fædreorlov, således at reglerne om omvendt bevisbyrde finder anvendelse, og det bestrides også, at der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der har fundet forskelsbehandling sted. Virksomheden har ved de afgivne forklaringer bevist, at fraværet hverken helt eller delvist indgik i virksomhedens beslutning om at ophæve uddannelsesforholdet, og der er således ikke grundlag for at anse ophævelsen for værende i strid med ligebehandlingslovens § 9. Hvis der skal ydes en godtgørelse efter ligebehandlingsloven, bør denne under hensyn til den korte ansættelsestid udmåles til et beløb, der ligger langt under det krævede beløb.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Tre medlemmer udtaler:

Efter bevisførelsen for nævnet lægger vi til grund, at eleven, der påbegyndte uddannelsesforholdet den 1. august 2011, efter et møde den 16. august 2011 fremsatte ønske over for virksomheden om afholdelse af fædreorlov, og at han den 24. august 2011 første gang af V3 blev gjort bekendt med virksomhedens utilfredshed med hans arbejdsindsats. Efter forklaringen fra V4 lægger vi endvidere til grund, at hun fra uddannelsesforholdets begyndelse fandt, at elevens arbejde var mangelfuldt og ikke syntes, at der skete nogen forbedringer af kvaliteten af hans arbejde, heller ikke efter mødet den 14. oktober 2011, hvilket hun løbende orienterede V3 om. V3 har forklaret, at han efter elevens tilbagevenden fra fædreorlov den 11. oktober 2011, men før mødet den 14. oktober 2011, besluttede, at uddannelsesforholdet skulle ophæves på baggrund af hans samlede indtryk af eleven gennem uddannelsesforholdet. Ophævelsen blev endeligt besluttet og effektueret den 28. oktober 2011.

Vi finder det på denne baggrund ikke godtgjort, at ophævelsen af uddannelsesforholdet reelt blev besluttet under elevens afholdelse af fædreorlov, hvorfor reglen om omvendt bevisbyrde i ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, ikke finder anvendelse.

Vi finder heller ikke, at eleven har påvist faktiske omstændigheder, som nævnt i ligebehandlingslovens § 16 a, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling i strid med ligebehandlingslovens § 9. Det forhold, at der ikke forud for ophævelsen af uddannelsesforholdet blev afgivet advarsler eller forelå anden skriftlig dokumentation for virksomhedens utilfredshed med elevens arbejde, findes i et tilfælde som det foreliggende – hvor ophævelsen skete inden for prøvetiden, og hvor der efter de afgivne forklaringer må antages at have været grundlag for en vis kritik af elevens arbejdsindsats - ikke i sig selv at udgøre en sådan faktisk omstændighed.

Vi stemmer derfor for at frifinde virksomheden for krav om godtgørelse i medfør af ligebehandlingslovens § 9.

To medlemmer udtaler:

Efter elevens forklaring lægger vi til grund, at V3 over for eleven udtalte, at eleven havde spillet med fordækte kort og mistet troværdighed ved efter indgåelse af uddannelsesaftalen at fremsætte ønske over for virksomheden om fravær på grund af fædreorlov, og at eleven først fra dette tidspunkt begyndte at blive mødt med kritik af sin arbejdsindsats. Vi finder ikke, at det alene med de afgivne forklaringer er dokumenteret, at der var et sagligt grundlag for en sådan kritik, og har i den forbindelse også lagt vægt på, at eleven på intet tidspunkt modtog en skriftlig advarsel eller klar mundtlig tilkendegivelse om, at uddannelsesforholdet ville blive ophævet, hvis ikke han ændrede adfærd.

Vi finder, at der herved er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at ophævelsen af uddannelsesforholdet skete i strid med ligebehandlingslovens § 9, og at virksomheden ikke med de afgivne forklaringer har afkræftet denne formodning.

Vi stemmer på denne baggrund for at tilkende eleven en godtgørelse i medfør af ligebehandlingsloven.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at B frifindes.

T h i b e s t e m m e s:

B frifindes.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.