Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Resume
Selskaberne B A/S og C A/S foretog med 1. januar 2001 som fusionsdato en skattefri fusion med C A/S som det modtagende selskab. A A/S ejede inden fusionen B A/S 100 pct. C A/S var ejet 100 pct. af B A/S. Primo 2002 blev Ligningsrådet anmodet om bindende forhåndsbesked om, hvorvidt C A/S på generalforsamlingen i 2003 kunne udlodde i alt kr. 110.000.000 til A A/S uden at dette ville få indflydelse på den pr. 1 januar 2001 foretagne skattefri fusion mellem C A/S og B A/S. Såfremt det stillede spørgsmål blev besvaret således, at det ville have skattemæssige konsekvenser for den mellem C A/S og B A/S foretagne skattefri fusion, blev Ligningsrådet anmodet om at oplyse hvor stort et udbytte, der vil kunne udloddes fra C A/S til A A/S uden, at dette ville berøre den omtalte skattefri fusion. Ligningsrådet besvarede det første spørgsmål med ja, hvorefter det andet spørgsmål bortfaldt.
Den fulde tekst

Skattefri fusion kapitalnedsættelse udlodning kontantvederlag

 

 

I en anmodning om bindende forhåndsbesked blev Ligningsrådet bedt om at besvare følgende spørgsmål:

1. Er Ligningsrådet enig i, at en udlodning på i alt kr. 110.000.000 fra C A/S til A A/S på generalforsamlingen i 2003 kan ske uden, at dette har indflydelse på den pr. 1. januar 2001 foretagne skattefri fusion mellem C A/S og B A/S?

2. Såfremt besvarelsen af spørgsmål 1 indebærer skattemæssige konsekvenser for den mellem C A/S og B A/S foretagne skattefri fusion, bedes Ligningsrådet oplyse hvor stort et udbytte, der vil kunne udloddes fra C A/S til A A/S uden, at dette berører den omtalte skattefri fusion.

Svar

Ad 1) Ja. Se sagsfremstilling og begrundelse.

Ad 2) Bortfalder. Se sagsfremstilling og begrundelse.

Beskrivelse af faktiske forhold

Selskabet C A/S er et 100 pct. ejet datterselskab af A A/S.

C A/S var tidligere ejet af selskabet B A/S, der var et datterselskab af A A/S.

Ved brev af 22. august 2001 meddelte den stedlige told- og skatteregion tilladelse til, at C A/S og B A/S kunne fusionere skattefrit efter fusionsskattelovens regler. Fusionen skulle gennemføres med skattemæssig virkning fra og med 1. januar 2001 og med C A/S som det modtagende selskab. Fusionen blev selskabsretligt vedtaget den 23. august 2001.

C A/S blev valgt som det modtagende selskab, idet C A/S har en række kontrakter samt miljø- og produktgodkendelser, som ville være unødigt omkostnings- og tidskrævende at få ændret og overdraget til B A/S.

På fusionstidspunktet 1. januar 2001 udgjorde fusionsbalancen i alt 244.377.000 kr., hvoraf egenkapitalen udgjorde 125.512.000 kr. og den frie egenkapital 112.679.000 kr.

Idet fusionen blev foretaget som en omvendt lodret fusion, gennemførtes fusionen uden udstedelse af nye aktier og uden erlæggelse af et kontantbeløb i henhold til fusionsskattelovens § 2.

Den 2. januar 2001 blev der indgået aftale med tredjemand om afståelse af alle væsentlige aktiviteter i det tidligere B A/S, således at det modtagende selskab C A/S herefter bestod af sin egen aktivitet samt en stor likvid beholdning.

Resultatet i C A/S for perioden 1. januar - 31. december 2001 udgjorde ca. 15.000.000 kr. efter skat.

Balancen i C A/S pr. 31. december 2001 udgjorde ca. 215.000.000 kr. Egenkapitalen udgjorde ca. 125.000.000 kr., hvoraf ca. 115.000.000 kr. var fri egenkapital.

Som følge af salget af aktiviteten i det tidligere B A/S må C A/S betegnes som overkapitaliseret, hvorfor det overvejes at foretage en udbytteudlodning på i alt ca. 110.000.000 kr. på den ordinære generalforsamling i foråret 2003.

Efter det oplyste foreligger der ikke konkrete planer om salg af C A/S.

Forespørgers repræsentant har anført, at spørgsmålet om udlodning af udbytte fra C A/S til A A/S er afledt af SKM 2001. 73. LR, SKM 2001. 341. TSS samt SKM 2001. 342. TSS.

Indholdet af de omtalte afgørelser kan kort beskrives således:

SKM 2001. 73. LR

Denne sag vedrørte et selskab, der havde foretaget en tilførsel af aktiver efter at have indhentet Ligningsrådets tilladelse. Tilførslen af aktiverne skete som led i et planlagt generationsskifte med virksomhedens medarbejdere. For at undgå, at medarbejdernes tegningskurs skulle blive for høj, var det meningen, at den igennem årene opsparede kapital i virksomheden - ca. 10 mio.kr. - skulle forblive i det indskydende selskab, som derfor inden tilførselsdatoen havde optaget et banklån på 10 mio.kr. med det formål, at forpligtelsen til at betale lånet tilbage skulle tilføres det modtagende selskab. Ligningsrådet stillede imidlertid i sin tilladelse vilkår om, at provenuet fra det optagne lån skulle holdes sammen med forpligtelsen til at tilbagebetale lånet.

Provenu og tilbagebetalingsforpligtelse blev herefter placeret i det modtagende selskab, og ca. 2 måneder efter gennemførelsen af tilførslen blev der i det modtagende selskab foretaget en kapitalnedsættelse med udlodning af ca. 9,7 mio.kr. til det indskydende selskab.

Ligningsrådet fandt efter en samlet bedømmelse af sagens omstændigheder, at det indskydende selskab havde tilsidesat vilkåret om at holde låneprovenu og tilbagebetalingsforpligtelse for lånet på 10 mio.kr. samlet i enten det indskydende selskab eller det modtagende selskab. Ligningsrådet fandt derudover, at kapitalnedsættelsen måtte anses som et kontantvederlag i forbindelse med gennemførelsen af den skattefrie tilførsel af aktiver. Betingelsen i fusionsskattelovens § 15c om udelukkende vederlag i aktier var derfor ikke overholdt.

SKM 2001. 341. TSS

I denne sag havde et selskab i forbindelse med forberedelse af et senere generationsskifte med børn/medarbejdere i 2000 foretaget en tilførsel af aktiver efter fusionsskattelovens kapitel 5 efter tilladelse fra Told- og Skattestyrelsen. For at mindske kapitalbehovet for en køber blev tilførslen foretaget således, at driften af virksomheden blev indskudt i et selvstændigt selskab, hvorimod de faste ejendomme forblev i det indskydende selskab.

I marts 2001 blev det meddelt Told- og Skattestyrelsen, at det påtænkte generationsskifte var under forberedelse, idet det var tanken, at en ledende medarbejder skulle nytegne anparter i det modtagende selskab svarende til en kommende ejerandel på 44,4 pct. Forinden nytegningen ønskede det modtagende selskab at udlodde udbytte til det indskydende selskab svarende til overkursen ved selskabets stiftelse, hvilket beløb sig til 627.000 kr., samt overskuddet i regnskabsåret 2000, hvilket beløb sig til 317.000 kr., i alt 944.000 kr.

Told- og Skattestyrelsen fandt her, at den påtænkte udbytteudlodning udgjorde en overtrædelse af fusionsskattelovens § 15c, da en del af beløbet ville være at betragte som kontant vederlag til det indskydende selskab for den pr. 1. januar 2000 foretagne tilførsel af aktiver. Told- og Skattestyrelsen lagde herved vægt på,

1. at udbytteudlodningen indgik som en integreret og forudsat del af det samlede, planlagte generationsskifte,

2. at over ca. 2/3 af midlerne fra udbytteudlodningen stammede fra den ved selskabets stiftelse opståede overkurs,

3. at det indskydende selskab som følge af udbytteudlodningen fik tilført likvide midler for 944.000 kr., selvom årets overskud i det modtagende selskab kun udgjorde 317.000 kr., samt

4. at den del af udbytteudlodningen, der ikke kunne henføres til årets overskud, dvs. 627.000 kr., derfor reelt udgjorde kontant vederlag for den foretagne tilførsel af aktiver.

SKM 2001. 342. TSS

I denne sag indskød et selskab i december 2000 med virkning fra 1. januar 2000 den hidtil drevne virksomhed som apportindskud i et nystiftet selskab mod vederlag i anparter, nominelt 500.000 kr., til en samlet kursværdi af 3,1 mio.kr. Overdragelsen blev gennemført som en skattefri tilførsel af aktiver efter fusionsskattelovens kapitel 5 i henhold til tilladelse fra Told- og Skattestyrelsen.

Samme dag tegnede et andet selskab anparter i det modtagende selskab ved kontantindskud af ligeledes 3,1 mio.kr. Midlerne hertil var fremskaffet ved en kassekreditkontrakt med en bank, hvoraf det fremgik, at afviklingen skulle aftales årligt, når udbyttebetalingen fra det modtagende selskab kendtes "første gang på baggrund af regnskabet for år 2000".

Årets resultat i det modtagende selskab for regnskabsåret 2000 udgjorde 1,4 mio.kr. og selskabets frie egenkapital udgjorde ultimo 2000 6,7 mio.kr. Da selskabets likvide beholdninger udgjorde 5,4 mio.kr., og da selskabet vurderede, at en likvid beholdning på 2 mio.kr. var passende, påtænktes det at udlodde udbytte for regnskabsåret 2000 på 3,4 mio.kr.

Told- og Skattestyrelsen fandt, at den del af udlodningen til det oprindeligt indskydende selskab, som ikke kunne henføres til årets overskud, dvs. ca. 1 mio.kr., reelt udgjorde kontant vederlag for den pr. 1. januar 2000 foretagne tilførsel af aktiver, og at den påtænkte udbytteudlodning fra det modtagende selskab på 3,4 mio. kr. udgjorde en overtrædelse af fusionsskattelovens § 15c.

Told- og Skattestyrelsen lagde ved bedømmelsen især vægt på,

1. at udbytteudlodningen indgik som en integreret og forudsat del af det samlede, delvise generationsskifte,

2. at over halvdelen af midlerne fra udbytteudlodningen stammede fra den ved selskabets stiftelse opståede overkurs,

3. at det oprindeligt indskydende selskab som følge af udbytteudlodningen fik tilført likvide midler for ca. 1,7 mio.kr., selvom selskabets andel af årets overskud kun udgjorde ca. 700.000 kr., samt

4. at den del af udbytteudlodningen, der ikke kunne henføres til årets overskud, dvs. ca. 1 mio. kr., derfor reelt udgjorde kontant vederlag for den foretagne tilførsel af aktiver.

Det er forespørgers repræsentants opfattelse, at man ved sammenfatningen af de tre afgørelser skal lægge vægt på følgende forhold:

i Alle tre sager vedrører spørgsmålet om omgåelse af kontantvederlagsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 15c, stk. 2, i forbindelse med tilførsel af aktiver efter bestemmelserne i fusionsskattelovens kapitel 5.

i I alle de tre sager var udlodningen/kapitalnedsættelsen en integreret del af et allerede besluttet generationsskifte/salg af virksomheden.

i I SKM 2001. 73. LR var der ydermere den skærpende omstændighed, at kapitalnedsættelsen måtte betragtes som en direkte tilsidesættelse af et vilkår i tilladelsen til tilførsel af aktiver.

i I alle afgørelser stammede en væsentlig del af udbyttet/kapitalnedsættelsen fra den overkurs, der blev etableret i forbindelse med stiftelsen af det modtagende selskab.

i I alle tilfælde overstiger udbytteudlodningen årets resultat (efter tilførslen).

Det er forespørgers repræsentants opfattelse, at den hidtidige retspraksis alene vedrører spørgsmålet om tilførsel af aktiver, og dermed overtrædelse af vederlagsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 15c.

Situationen i nærværende sag vedrører imidlertid spørgsmålet om de skattemæssige konsekvenser af udlodning af udbytte til det hidtidige moderselskab efter gennemførelse af en omvendt lodret fusion mellem moderselskabets datterselskab og dettes datterselskab efter bestemmelserne i fusionsskattelovens kapitel 1.

Fusionen er foretaget med det nederste selskab (C A/S) som det modtagende selskab i henhold til tilladelse fra den stedlige told- og skatteregion af 22. august 2001. Tilladelsen er givet uden fastsættelse af særlige vilkår, og samme region har ved brev af 24. august 2001 bekræftet, at tilladelsen opretholdes, selvom - som forudsat i anmodningen - der ikke udstedes nye aktier i forbindelse med fusionen. A A/S blev således alene vederlagt med B A/S´s aktier i C A/S på nominelt 10.000.000 kr.

Af yderligere forskelle i forhold til de omtalte afgørelser har repræsentanten yderligere anført,

1. at udbytteudlodningen ikke er en integreret - og forud besluttet - del af den gennemførte fusion

2. at udbytteudlodningen ikke knytter sig til en i forbindelse med fusionen opstået overkurs, samt

3. at den påtænkte udbytteudlodning kunne være foretaget allerede før fusionens gennemførelse, jf. yderligere nedenfor.

Det fremgår af den fælles regnskabsopstilling og åbningsbalance pr. 1. januar 2001, at aktiekapitalen i B A/S pr. 31. december 2000 udgjorde 50.000.000 kr., overkurs ved emission 67.582.000 kr. og overført resultat 7.930.000 kr., således at den samlede egenkapital i B A/S udgjorde i alt 125.512.000 kr.

Udlodning på i alt 110.000.000 kr., der ønskes gennemført på generalforsamlingen i foråret 2003, kunne altså - ved udstedelse af proklama - tilvejebringes allerede inden fusionens gennemførelse pr. 1. januar 2001.

Det fremgår af åbningsbalancen for C A/S pr. 1. januar 2001 (efter fusionen), at aktiekapitalen udgjorde 10.000.000 kr., opskrivningshenlæggelser 2.833.000 kr. og overført resultat 112.679.000 kr., således at den samlede egenkapital udgjorde 125.512.000 kr. svarende til egenkapitalen i B A/S pr. 31. december 2000.

Overført resultat i C A/S pr. 1. januar 2001 på 112.679.000 kr. fremkommer som overført resultat pr. 31. december 2000 på 18.851.000 kr. tillagt forskellen mellem egenkapitalen i C A/S pr. 31. december 2000 på 31.684.000 kr. og egenkapitalen i B A/S pr. 31. december 2000 på 125.512.000 kr.

Som følge af, at der er foretaget en omvendt lodret fusion med C A/S som det modtagende selskab og B A/S som det indskydende selskab, og der i forbindelse med fusionen ikke er foretaget nyudstedelse af aktier, har fusionen således alene bevirket, at den egenkapital, der tidligere var bundet i B A/S, nu ligger som fri egenkapital i C A/S.

Repræsentanten har anført, at i forbindelse med anvendelse af reglerne om skattefri fusion i fusionsskattelovens kapitel 1 fremgår det af fusionsskattelovens § 2, at det er en betingelse for anvendelse af reglerne, at "selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi".

Det indskydende selskab er i nærværende situation B A/S, og selskabsdeltagerne vil derfor teknisk set være aktionærerne i B A/S, dvs. A A/S.

Havde fusionen mellem B A/S og C A/S - som først påtænkt - været gennemført med C A/S som det indskydende (og dermed ophørende) selskab, ville vederlagskravet i fusionsskattelovens § 2 have været knyttet til B A/S. Et efterfølgende udbytte fra B A/S ville således ikke have nogen indflydelse på fusionen.

Når det blev besluttet, at C A/S - og ikke B A/S - skulle være det modtagende selskab, hang det sammen med en række forretningsmæssige overvejelser, hvor der bl.a. blev lagt vægt på, at man ved C A/S som det modtagende selskab undgik at skulle overføre en række tilladelser og rettigheder mv., der allerede lå i C A/S.

Afslutningsvis har repræsentanten bemærket, at i modsætning til de tidligere afgørelser, der har vedrørt udlodninger i forbindelse med tilførsel af aktiver, vedrører nærværende sag en koncernintern fusion mellem et datterselskab og dettes datterselskab.

Til forskel fra de offentliggjorte afgørelser kan yderligere anføres, at den påtænkte udlodning i nærværende situation ikke er en integreret - og forud besluttet - del af den gennemførte fusion, at fusionen ikke knytter sig til en i forbindelse med fusionen opstået overkurs, samt at den påtænkte udbytteudlodning kunne være foretaget allerede før fusionens gennemførelse.

Som det fremgår af ovenstående, har fusionen mellem C A/S og B A/S således ikke forøget grundlaget for udlodning af udbytte til A A/S. Fusionen har således alene medført en overførsel af bundne reserver til frie reserver, hvilket også kunne have været sket i B A/S ved udstedelse af proklama.

Havde koncernen valgt, at B A/S - som først antaget - skulle være det modtagende selskab, ville et efterfølgende udbytte fra B A/S ikke have haft indflydelse på den foretagne fusion mellem B A/S og C A/S.

C A/S er - på grund af forretningsmæssige overvejelser - valgt som det modtagende selskab, hvorved A A/S i relation til fusionen må defineres som selskabsdeltager i relation til fusionsskattelovens § 2.

Der ses ikke at være noget lovmæssigt belæg for - i en situation som den foreliggende - at skærpe en koncerns muligheder for udbytteudlodning mellem de enkelte selskaber alene, fordi et bestemt selskab vælges som det modtagende selskab.

Under hensyn hertil er det repræsentantens opfattelse, at udlodning af udbytte fra C A/S til A A/S ved generalforsamlingen i 2003 ikke vil have skattemæssige konsekvenser for den pr. 1. januar 2001 foretagne fusion mellem B A/S og C A/S.

På generalforsamlingen i 2002 forventes det alene at udlodde det indtjente overskud i 2001 på ca. 15 mio. kr. Herefter afventes Ligningsrådets svar på den bindende forhåndsbesked, før man tager stilling til, hvorvidt de resterende 95 mio. kr. skal udloddes på den ordinære generalforsamling i 2003, idet man ikke har mulighed for at udlodde udbytte på en ekstraordinær generalforsamling.

Indtjeningen og den førte udbyttepolitik i løbet af de sidste fem år har haft følgende forløb:

 

Overskud i t.kr.

 

Udbytte i t.kr.

 

1996/97

5.931

 

4.000

 

1998

7.419

 

4.000

 

1999

3.098

 

0

 

2000

-1.783

 

0

 

2001

15.224

 

15.000

 

Det er oplyst at udbyttet i 1996/97 og 1998 blev fastsat primært under hensyntagen til, at selskabet skulle have likviditet til den fremtidige drift.

I 1999 havde selskabet foretaget betydelige aktivitetsudvidelser med investeringer på mere end 60 mio kr., hvorfor det blev besluttet ikke at udlodde udbytte det pågældende år.

Da der i 2000 fremkom et negativt resultat, blev det besluttet at undlade udbytteudlodning.

Den skatteansættende myndigheds udtalelse

Den skatteansættende myndighed for C A/S har udtalt, at man er af den opfattelse, at efter vedtagelsen af lovforslag L 99 den 17. maj 2002, er forespørgslen blevet uaktuel, idet den del af fusionsskattelovens § 2 stk. 1, hvorefter udligningssummen højst må udgøre 10 pct., er bortfaldet.

Som følge heraf kan det tiltrædes, at udlodningen fra C A/S til A A/S kan ske uden, at det har indflydelse på den pr. 1. januar 2001 foretagne fusion mellem C A/S og B A/S. Spørgsmål 2 udgår som følge af heraf.

Ligningsrådets afgørelse

Ad spørgsmål 1)

Ligningsrådet skal indledningsvis bemærke, at spørgsmål 1 og 2 ikke er blevet uaktuelle som følge af vedtagelsen af lovforslag L 99 den 17. maj 2002. Det fremgår således af lov nr. 313 af 21. maj 2002 § 19, stk. 7, at de ændrede regler om kontantvederlag i fusionsskatteloven § 2 alene har virkning for fusioner med fusionsdato den 1. juli 2002 eller senere. Det er således de på fusionsdatoen gældende regler, der skal anvendes.

Efter en samlet konkret vurdering finder Ligningsrådets, at en udlodning på i alt 110.000.000 kr. fra C A/S til A A/S på generalforsamlingen i 2003 ikke vil have skattemæssige konsekvenser i forhold til den pr. 1. januar 2001 gennemførte skattefri fusion mellem C A/S og B A/S, hvorfor det stillede spørgsmål kan besvares med et ja.

Ad spørgsmål 2)

Spørgsmålet bortfalder som følge af besvarelsen af spørgsmål 1.