Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 13. maj 2013 i sag 30.2012

A

v/forhandlingssekretær Morten Fischer-Nielsen, 3F

mod

B

v/advokat Henrik Hein, Prolex Advokaterne

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), advokat Tine Benedikte Skyum (DA) og advokat Ane Kristine Lorentzen (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget advokat Charlotte Strøm Petersen, GLS-A, og forhandlingssekretær Peter Kaae Holm, 3F.

Mellem klageren, A, født den 31. august 1993, og indklagede B, blev den 1. juni 2011 indgået uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes inden for landbrug som landmand og med husdyr med uddannelsesperiode fra den 1. juni 2011 til den 31. januar 2013.

Denne sag drejer sig om efterbetaling af løn, overtidsbetaling og SP bidrag samt betaling af godtgørelse for brud på lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet og godtgørelse efter ansættelsesbevisloven.

A har ved sin organisation, Fagligt Fælles Forbund, ved klageskrift modtaget den 11. juni 2012 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at B skal betale i alt 98.682,84 kr. til A.

Påstanden er opgjort som manglende tillæg for overarbejde med 21.978,68 kr., fejl i månedsløn med 3.304,70 kr. med tillæg af feriepenge og beløb til fritvalgskonto, SP bidrag med 914,86 kr., 59.071,35 kr. i godtgørelse for brud på lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet og 10.000 kr. i godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis.

B har påstået principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 8. april 2013.

Sagsfremstilling

Virksomheden har ikke indgået overenskomst.

Af uddannelsesaftalen fremgår det bl.a., at den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet er ”GLS-A og 3F”. Af et den 1. juni 2011 underskrevet tillæg til uddannelsesaftalens punkt 8 fremgår bl.a., at der ydes kost som en del af lønnen, og at der beskattes for et hovedmåltid om dagen. Det fremgår endvidere:

»Overenskomstgrundlag

Nærværende tillæg gælder alene elever, hvis ansættelsesforhold reguleres af Jordbrugsoverenskomsten indgået mellem Gartneri, Land- og Skovbrugets Arbejdsgivere (GLS-A) og Faglig Fælles Forbund (3F).«

I tilknytning til den mellem parterne indgåede uddannelsesaftale blev der underskrevet en ansættelses-kontrakt, hvoraf fremgår bl.a., at månedslønnen udgør 13.839,37 kr., at det gensidige opsigelsesvarsel i prøvetiden er 1 dag, at feriepengeprocenten er 12,5 %, at ikke afholdte feriefridage ikke kan komme til udbetaling og bortfalder uden betaling ved ansættelsesforholdet ophør, at der ikke betales løn under fravær i forbindelse med barsel, og at der ikke er indgået aftale om sundhedsforsikring.

A modtog i henhold til lønsedlerne 13.069,37 kr. om måneden i fast månedsløn fra den 1. juni 2011 til den 31. december 2011 samt fri kost, der er medtaget i beregningsgrundlaget for skat med 770 kr. Under et møde den 20. oktober 2011 afleverede A kalenderudskrift med en opgørelse af arbejdstiden, der i henhold hertil udgjorde 78,5 timer fra den 18. til den 31. juli 2011, 305 timer i august, 288,5 timer i september og 132 timer i oktober måned samt 3 arbejdsdage fra den 19. til den 21. oktober, hvor parterne er uenige om, hvorvidt der er noteret 5 timer pr. dag eller ”S” for sygedag.

Uddannelsesaftalen blev efter gensidig aftale ophævet den 31. oktober 2011 med virkning fra den 31. december 2011.

Retsgrundlag

Erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 1 og 2, er sålydende:

»Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen.

Stk.2. Lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet.«

Af bekendtgørelse af lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet, jf. lovbekendtgørelse nr. 896 af 24. august 2004, fremgår bl.a.:

»§ 1. Denne lov finder anvendelse for lønmodtagere, der ikke i medfør af kollektiv overenskomst er sikret de rettigheder, der som minimum svarer til artikel 2, stk. 1, 3 og 4, artiklerne 4, 6, 8, 9, 16 og 17 i direktiv 93/104/EF af 23. november 1993 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden, som ændret ved direktiv 2000/34/EF af 22. juni 2000.

Stk. 2. For lønmodtagere, der ikke er omfattet af en overenskomst, der sikrer de i stk. 1 nævnte rettigheder, finder §§ 2-7 ikke anvendelse, hvis det i det enkelte ansættelsesforhold skriftligt aftales, at lønmodtageren er sikret disse rettigheder i henhold til en nærmere angiven kollektiv overenskomst, som er gældende på den virksomhed, hvor lønmodtageren er ansat. § 8, stk. 1 og 2, finder alene anvendelse i de i § 8, stk. 3, nævnte tilfælde.

Stk. 4. Loven finder ikke anvendelse, hvis der i anden særlig lovgivning eller bestemmelse med hjemmel heri er fastsat regler om tilrettelæggelse af arbejdstiden, der som minimum svarer til direktivets beskyttelsesniveau.

§ 4. Den gennemsnitlige arbejdstid i løbet af en syvdagesperiode beregnet over en periode på 4 måneder må ikke overstige 48 timer inkl. overarbejde. Perioder med årlig betalt ferie og perioder med sygeorlov medtages ikke i eller er neutrale i forhold til beregningen af gennemsnittet.

§ 8. En lønmodtager, hvis rettigheder i henhold til denne lov er krænket, kan tilkendes en godtgørelse.«

Arbejdstidsdirektivet er for medlemmer af GLS-A implementeret i 1995 ved en aftale indgået mellem SALA og LO. Jordbrugsoverenskomsten mellem GLS-A og 3F, som er den for uddannelsesområdet gældende overenskomst, indeholder i sig selv ingen bestemmelser om maksimal arbejdstid.

Det fremgår af overenskomsten, at arbejdstiden over en 8 ugers periode i gennemsnit skal udgøre 37 timer, som i relation til markarbejde skal placeres mellem kl. 6 og 18. Arbejde herudover honoreres som overarbejde. Vedrørende betaling for overarbejde for elever fremgår det af overenskomstens § 25, stk. 3, litra d:

»Overarbejde og arbejde på søn- og helligdage afregnes med et tillæg til elevens normal-timeløn på 50 % for de første 2 timer og herefter 80 % eller tilsvarende frihed.

Overarbejde afspadseres eller betales med overarbejdsbetaling efter elevens ønske.«

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at han primært arbejdede som ”udendørsmand” med at køre traktor. Det var B, der tilrettelagde hans arbejdstid, og der var meget overarbejde. Han fik morgenkaffe og frokost i forbindelse med arbejdet. Han afleverede to opgørelser over sine arbejdstimer for juni måned og indtil den 18. juli 2011, men herefter sagde B, at resten bare kunne vente. Derfor afleverede han først arbejdstidsopgørelserne for perioden fra den 18. juli til oktober måned i forbindelse med samtalen den 20. oktober 2011. De blev enige om at ophæve uddannelsesaftalen med virkning fra den 31. december 2011, og at han i november og december måned skulle afspadsere sit overarbejde ”time for time”. Han husker ikke, om han var syg fra den 19. til den 21. oktober 2011.

B har forklaret bl.a., at han driver et svinebrug. Uddannelsesaftalen, tillæg hertil og ansættelseskontrakten blev udarbejdet af en repræsentant for Landbo Ungdom, som han kontaktede i forbindelse med ansættelsen af A. Alle medarbejdere modtager kost i forbindelse med ansættelsen. A begyndte først at arbejde den 6. juni 2011, og han havde ingen overarbejdstimer i juni og juli måned. Det kan godt passe, at A har arbejdet det antal timer, som han har opgjort for august og september, idet det var høsttid. Ved ophævelsen blev det aftalt, at A skulle afspadsere sine overarbejdstimer ”time for time” i november og december måned, hvilket er baggrunden for, at ophævelsen først skete med virkning fra den 31. december 2011. Han erindrer ikke, om A var syg fra den 19. til den 21. oktober 2011.

V1 har forklaret, at det er ham, der har foretaget beregningerne af efterbetalingskravet. Han tog i første omgang udgangspunkt i de oplysninger, som han fik af A, der efter hukommelsen havde nedskrevet sine arbejdstimer. Efter fremkomsten af kalenderoptegnelserne blev timetallet for perioden fra den 18. juli til den 31. oktober 2011 tilrettet i overensstemmelse hermed. Dagene fra den 19. til den 21. oktober 2011 er medregnet som sygdom med 7,4 timer pr. dag. Der er ikke beregnet løn for de præsterede overarbejdstimer, men alene overtidstillæg efter overenskomstens regler herom.

Procedure

Klager har til støtte for sin påstand anført, at han efter overenskomsten har krav på betaling af tillæg for præsteret overarbejde, idet der alene er afspadseret ”time for time”, samt efterbetaling af løn og feriepenge som opgjort. Der er i gennemsnit for juli til oktober måned arbejdet mere end 48 timer pr. uge, og der tilkommer derfor eleven en godtgørelse for brud på elevens rettigheder efter arbejdstidsdirektivsgennemførelsesloven, som passende kan fastsættes til 3 måneders løn opgjort på baggrund af det konkrete timeantal i perioden. Uddannelsesaftalen indeholder ikke en specifikation af, hvilken af overenskomsterne mellem GLS-A og 3F, der er gældende for uddannelsesområdet, og der er flere bestemmelser i den udarbejdede ansættelseskontrakt, som er i strid med overenskomsten. Der tilkommer derfor også eleven en godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, som passende kan udmåles til 10.000 kr. De krav, der er rejst under denne sag, udspringer af en tvist mellem virksomheden og eleven, og sagen skal derfor efter erhvervsuddannelseslovens § 65 behandles ved Tvistighedsnævnet.

Indklagede har til støtte for påstanden om afvisning anført, at elevens krav ikke udspringer af ophævelsen af uddannelsesaftalen, som parterne var enige om, og at Tvistighedsnævnet derfor efter ordlyden af erhvervsuddannelseslovens § 65 ikke er kompetent til at behandle sagen. Til støtte for frifindelsespåstanden er det gjort gældende, at eleven er aflønnet korrekt efter overenskomsten, og at virksomheden efter erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, ikke er forpligtet til at honorere krav herudover. Det bestrides, at der er præsteret overarbejde i juni og juli måned, og det øvrige overarbejde er afspadseret i november og december 2011. Eleven ønskede selv at køre meget i traktor, og der har ikke været arbejdet i mere end 48 timer pr. uge over en 4 måneders periode. Hvis der foreligger en overtrædelse af arbejdstidsdirektivsgennemførelsesloven, bør en godtgørelse herfor fastsættes til et langt lavere beløb end påstået. Krav om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven er fortabt på grund af passivitet, idet kravet ikke er rejst førend ved sagens indbringelse for Tvistighedsnævnet. Hertil kommer, at der ikke foreligger nogen mangler, og skal der udmåles en godtgørelse, bør denne ikke overstige 1.000 kr.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Ad afvisningspåstanden

Det følger af erhvervsuddannelseslovens § 63, at en tvistighed mellem en elev og praktikvirksomheden skal indbringes for Tvistighedsnævnet. Tvistighedsnævnet har i praksis behandlet efterbetalingskrav og sager om erstatning og godtgørelse også på andet grundlag end erhvervsuddannelseslovens § 65, hvilken praksis har været lagt uprøvet til grund i forbindelse med domstolsprøvelse af nævnets kendelser og førte til den ændring af § 65 ved lov nr. 210 af 5. marts 2012, der trådte i kraft den 1. juli 2012.

I overensstemmelse med Tvistighedsnævnets praksis findes nævnet derfor kompetent til at behandle de krav, der er rejst under denne sag, hvorfor påstanden om afvisning ikke tages til følge.

Ad efterbetalingskravet

Det lægges efter forklaringerne til grund, at der i forbindelse med elevens ansættelse har været ydet et hovedmåltid, og i henhold til lønsedlerne er ”fri kost” medregnet i lønnen med 770 kr. Bruttolønnen inklusiv fri kost udgjorde herefter 13.839,37 kr., hvilket udgør mindst den løn, som eleven efter Jord-brugsoverenskomsten havde krav på. Elevens krav på betaling af manglende løn på med 3.304,70 kr. med tillæg af feriepenge og fritvalgskonto tages derfor ikke til følge.

Eleven har derimod krav på betaling af Særlig Opsparing på 906,86 kr., jf. erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2.

Vedrørende betaling af overtidstillæg lægges det efter forklaringerne til grund, at parterne ved ophævelsen af uddannelsesaftalen aftalte, at præsterede overarbejdstimer skulle afspadseres frem til den 31. december 2011, og at dette svarede til en afspadsering af timerne 1:1. Efter ordlyden af overenskomstens § 25, stk. 3, litra d, skal overarbejde honoreres med et tillæg og afvikles enten ved afspadsering eller betales med overarbejdsbetaling. Da eleven ved den aftalte afspadsering ikke har fået betalt overtidstillægget, finder vi, at han har krav på betaling af tillæg for de præsterede overarbejdstimer.

Tre medlemmer udtaler herefter:

Vi lægger efter karakteren af arbejdet og elevens forklaring til 3F og de udarbejdede opgørelser over arbejdstiden fra den 18. juli 2011 til den 31. oktober 2011 til grund, at eleven arbejdede i 182 timer i juni, 168,5 timer i juli, 305 timer i august, 288,5 timer i september og 154,2 timer i oktober 2011, idet vi ved opgørelse af arbejdstiden lægger til grund, at eleven var syg fra den 19. til den 21. oktober 2011, således at arbejdstiden disse tre dage skal fastsættes til 7,4 timer pr. dag.

Vi stemmer herefter for at tage elevens krav på overtidsbetaling til følge for juni – september måned med 19.422,86 kr. med tillæg af feriepenge og fritvalgskonto, i alt 22.044,95 kr.

To medlemmer udtaler:

Vi finder det ikke mod arbejdsgiverens benægtelse godtgjort, at eleven udførte overarbejde i juni og juli måned 2011, ligesom vi lægger til grund, at eleven arbejdede 5 timer pr. dag den 19. til den 21. oktober 2011. Vi stemmer på denne baggrund for alene at tage elevens krav på overtidsbetaling til følge for august og september måned med 16.475,17 kr. med tillæg af feriepenge og fritvalgskonto, i alt 18.699,32 kr.

Ad godtgørelse efter arbejdstidsdirektivgennemførelsesloven

Jordbrugsoverenskomsten indeholder i sig selv ingen bestemmelser om maksimal ugentlig arbejdstid, hvorfor lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet i denne sag, hvor virksomheden ikke er medlem af GLS-A og dermed ikke omfattet af aftalen om implementering af arbejdstidsdirektivet mellem SALA og LO, finder anvendelse på elevforholdet, jf. lovens § 1.

Den gennemsnitlige ugentlige arbejdstid for juli til oktober 2011 udgjorde cirka 52 timer om ugen, og elevens rettigheder i henhold til lovens § 4, hvorefter den gennemsnitlige arbejdstid i løbet af en syv-dagsperiode beregnet over en periode på 4 måneder ikke må overstige 48 timer inkl. overarbejde, er således blevet krænket. Eleven skal derfor tilkendes derfor i medfør af lovens § 8, stk. 1.

3 medlemmer udtaler herefter:

Under hensyn til elevens unge alder og omfanget af overarbejdet finder vi, at godtgørelsen passende kan fastsættes til 20.000 kr.

2 medlemmer udtaler:

Vi finder, at godtgørelsen passende kan fastsættes til et beløb svarende til 1 måneds løn, når henses til, at eleven, der var 3. års elev, havde seks års erhvervserfaring inden for landbruget og gerne selv ville lave markarbejde i denne størrelsesorden, og at samtlige timer var oparbejdet i en koncentreret periode i høsten.

Ad godtgørelse efter ansættelsesbevisloven

Det fremgår af uddannelsesaftalen, at det er en overenskomst mellem GLS-A og 3F, der er gældende for uddannelsesområdet. Jordbrugsoverenskomsten er nævnt i tillægget til uddannelsesaftalen, men ikke i ansættelseskontrakten, og efter tillæggets formulering er det uklart, i hvilken udstrækning Jordbrugsoverenskomsten finder anvendelse på uddannelsesforholdet. Der er herudover mindre uoverensstemmelser mellem det anførte i ansættelseskontrakten og i erhvervsuddannelsesloven og overenskomsten, navnlig ved ansættelseskontraktens bestemmelse om gensidigt opsigelsesvarsel på 1 dag i prøvetiden og manglende forsikringsordning for elever.

Der foreligger herved en mangel i ansættelsesbevislovens forstand.

To medlemmer udtaler herefter:

Vi finder, at de pågældende mangler, der har givet risiko for væsentlige løntab og ikke er undskyldelige, berettiger eleven til en godtgørelse på 10.000 kr.

To medlemmer udtaler:

Vi finder, at manglerne har været uvæsentligt og er undskyldelige og stemmer derfor for at fastsætte godtgørelsen til højest 1.000 kr.

Et medlem udtaler:

Under hensyn til på den ene side, at manglen vedrørende udstrækningen af Jordbrugsoverenskomstens anvendelse på uddannelsesforholdet har givet anledning til tvist om navnlig honorering af overarbejde, men på den anden side, at virksomheden ved udarbejdelsen af uddannelsesaftalen og ansættelseskontrakten søgte rådgivning hos Landbo Ungdom, som varetager elevers interesser, og at manglerne derfor til en vis grad er undskyldelige, stemmer jeg for at fastsætte godtgørelsen til 5.000 kr.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at elevens krav tages til følge med 47.951,81 kr.

T h i b e s t e m m e s

Indklagede, B skal til A inden 14 dage betale 47.951,81 kr.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.