Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 5. december 2013 i sag 04.2013

A

v/advokat Rasmus Nyhuus Rasch, 2B

mod

B v/C

v/advokat Peter Lindquist, Valdal Advokatfirma

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), chefkonsulent Simon Neergaard Holm (DA) og advokat Ulrik Mayland (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget advokat Peter Steentoft, Dansk Erhverv Arbejdsgiver, og faglig sekretær Aase Lohmann, HK.

Mellem klageren, A, født den 22. oktober 1990, og indklagede, B, blev den 10. januar 2012 indgået en uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som salgsassistent, profil materialist, med uddannelsesperiode fra den 1. februar 2012 til den 31. januar 2014.

Denne sag drejer sig om virksomhedens ensidige ophævelse af uddannelsesaftalen begrundet i misligholdelse fra elevens side.

A har ved sin organisation, 2B – Bedst og Billigst, ved klageskrift modtaget den 22. januar 2013 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at indklagede skal betale 55.071,68 kr.

Påstanden er opgjort som 48.521,31 kr. i erstatning for løn i opsigelsesperioden med tillæg af 6.065,16 kr. i feriegodtgørelse heraf og 485,21 kr. til fritvalgskonto.

Indklagede, der ikke har haft bemærkninger til den beløbsmæssige opgørelse af kravet, har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 2. december 2013.

Sagsfremstilling

Parterne underskrev den 10. januar 2012 et tillæg til uddannelsesaftalen, hvoraf det af § 7 om sygdom fremgår følgende:

”Ved sygdom er Medarbejderen forpligtet til at meddele personligt fravær til Arbejdsgiveren på Telefon … senest kl. 08.00 på første fraværsdag. Der kan ikke meddeles fravær via SMS-besked eller telefonsvarer.

Medarbejderen er forpligtet til enhver tid, og uden opfordring, at fremskaffe dokumentation for sygdom/uarbejdsdygtighed i form af lægeerklæring på den 4. Sygedag i henhold til Funktionærlovens bestemmelser herom. ”

Af en af virksomheden udarbejdet ”log-bog” fremgår blandt andet:

”25/06 kl. 13.30 A ringer og oplyse, at hun lige har været ude for en tricktyv og hun har talt kassen op og der mangler 500 kr. Jeg oplyste hende om, at hun i den grad har overtrådt forretningens regler omkring dette, men hun siger, jamen han så flink ud, så det regnede jeg ikke med og så blev jeg forvirret, da der skulle veksles igen. Det er bon nr. 288496 kl. 13.16.37 et køb på 25,50 og betaling med 1.000kr. En skriftlig advarsel var på sin plads, men det blev en mundtlig. Kopi af bon opbevares.

02/10-12 kl. 7.51 ringede A og var helt oppe at køre og oplyste, at hun havde været på hospitalet i går (01/10-12) og fået konstateret en alvorlig sygdom og skal også til psykolog og vil ikke være til nogen hjælp og har grædt hele dagen i går, hvorfor hun sygemelder sig i dag og i morgen 03/10-12. A ville fortælle, hvilken sygdom, der er tale om, når hun kom på arbejde.

03/10-12 kl. ca. 16.00 ringede A til C og meddelte, at hun ikke kom i morgen (04/10-12).

04/10-12 kl. 17.45 ringede A til C og ”sygemeldt sig for resten af ugen og hun håber, at kan komme fra næste uge, men er usikker på at fuldføre uddannelsen pga. sygdommen”. 37 timer sygdom i uge 40.

05/10-12 Ophævelse af Uddannelsesaftale. Sygetimer i alt for perioden 01/02 – 06/10-12: 87 timer. ”

Den 5. oktober 2012 blev uddannelsesaftalen ophævet ensidigt af virksomheden med virkning fra den 6. oktober 2012 med følgende begrundelse:

”Misligholdelse af § 7 i Tillæg til Uddannelsesaftale af 100112 på grund af manglende dokumentation for sygdom/uarbejdsdygtighed”.

Der er under sagen fremlagt papirer fra Bispebjerg Hospital, Ambulatorium D51, Venerea, hvoraf fremgår, at eleven har været tilknyttet ambulatoriet og mandag den 8 oktober 2012 skulle have svar på nogle prøver.

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at hun fik tilsendt tillægget til uddannelsesaftalen, som hun læste sammen med sine forældre, underskrev og returnerede. Hun var dengang ikke særligt opmærksom på § 7, og kravet om fremsendelse af lægeerklæring blev heller ikke aktualiseret under hendes ansættelse, da hun indtil oktober 2012 ikke havde haft fire sygedage i træk. Hun havde på sin ugentlige fridag, som var om mandagen, været på hospitalet den 1. oktober 2012 for at få foretaget nogle prøver, og hun var syg resten af ugen, hvilket hun meddelte virksomheden ved telefonsamtaler tirsdag, onsdag og torsdag. Der blev under disse samtaler ikke talt om, at hun skulle fremsende lægeerklæring. Hun har ikke over for virksomheden udtalt, at hun ønskede uddannelsesaftalen ophævet, men hun havde op til sygdommen i oktober måned haft en samtale med C, hvorunder hun gav udtryk for, at hun ikke brød sig om at være i forretningen sammen med D, men gerne med C. D havde allerede efter de første tre måneder tilkendegivet, at hun ikke syntes, at hun skulle fortsætte uddannelsen hos dem. De har sagt til hende, at hun havde for megen sygdom, og har stillet spørgsmålstegn ved, om hun var reelt syg, men hun syntes ikke selv, at hun havde et stort fravær, og de bad aldrig om lægeerklæring. Hun har aldrig modtaget en mundtlig advarsel i anledning af for stort fravær.

C og D har forklaret bl.a., at det allerede i den indledende samtale med A blev pointeret, at de lagde meget vægt på, at man ikke var fraværende på grund af sygdom. Årsagen hertil var, dels at A var kommet humpende til ansættelsessamtalen, fordi hun havde skadet sin fod på et tidligere arbejde, dels at deres andre elever aldrig havde en sygedag. Under elevansættelsen var det jævnligt på tale, at A havde for meget fravær, og hun fik også en mundtlig advarsel i anledning heraf den 25. juni 2012 samtidig med, at hun fik en advarsel for at have overtrådt forretningens regler og ladet sig narre af en tricktyv. De var ikke vant til et sygefravær som hendes. Cirka 14 dage før sygemeldingen i oktober måned var der en episode, hvor A gerne ville have tidligt fri om fredagen, men da det gik op for hende, at hun skulle bruge ferietimer herpå, meldte hun sig i stedet syg torsdag-lørdag. Dette førte til endnu en samtale om fravær, trivsel og ferietilgodehavende tirsdag den 25. september 2012. Den 2. oktober 2012 sygemeldte A sig telefonisk inden kl. 8.00, og ved samtalen den 4. oktober 2012 tilkendegav hun, at hun var usikker på, hvorvidt hun på grund af sin sygdom ville kunne gennemføre uddannelsen. De besluttede at ophæve uddannelsesaftalen den 5. oktober 2012 om aftenen, fordi de ikke havde modtaget en lægeerklæring på 4. dagen, således som kontrakten foreskrev, og som det var indskærpet hende ved ansættelsen. Hendes fravær havde indtil ophævelsen været omkring 87 timer.

Procedure

Klager har til støtte for sin påstand anført, at det forhold, at eleven ikke fremsendte en lægeerklæring på 4. dagen ikke i sig selv berettiger til en ophævelse af uddannelsesforholdet. Der er ikke grundlag for at tilsidesætte elevens forklaring om, at hun var syg fra den 2. oktober 2012, og selve omfanget af hendes sygefravær udgør heller ikke nogen grov misligholdelse af uddannelsesaftalen. Det kan ikke mod elevens forklaring og de skriftlige notater i sagen lægges til grund, at der er blevet givet eleven en mundtlig advarsel i anledning af for stort et sygefravær.

Indklagede har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at det følger af § 7 i tillægget til uddannelsesaftalen, at eleven skal fremskaffe lægeerklæring på 4. sygedag, og vigtigheden heraf var indskærpet hende ved ansættelsen, ligesom det flere gange under ansættelsen var påtalt, herunder ved en mundtlig advarsel den 25. juni 2012, at hendes sygefravær var for stort. Alligevel gjorde eleven intet for at fremskaffe dokumentation for, at hun havde lovligt forfald som hævdet af hende. Virksomheden, der på grund af det forudgående forløb af uddannelsesaftalen havde en mistanke om, at der ikke var tale om reel sygdom, var derfor berettiget til at ophæve uddannelsesaftalen som sket.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Virksomhedens ophævelse af uddannelsesaftalen er begrundet i, at eleven ikke havde efterkommet et krav i tillægget til uddannelsesaftalens § 7 om på 4. sygedag at fremskaffe en lægeerklæring eller anden dokumentation for uarbejdsdygtighed.

Eleven har forklaret, at hun var på hospitalet den 1. oktober 2012 for at få taget nogle prøver, og at hun herefter var syg, hvilket bestyrkes af papirer fra hospitalet og notaterne om indholdet af hendes telefonsamtaler med virksomheden den 2. og 4. oktober 2012. Virksomheden bad under disse telefonsamtaler ikke om nærmere dokumentation for sygdommen. Herefter, og idet det forhold, at virksomheden ikke modtog en lægeerklæring på 4. sygedag, ikke i sig selv giver grundlag for at antage, at hendes fravær skyldtes andet end sygdom, var ophævelsen af uddannelsesaftalen den 5. oktober 2012 ikke berettiget.

Elevens påstand tages derfor til følge.

T h i b e s t e m m e s:

Indklagede, B v/C, skal inden 14 dage betale 55.071,68 kr. til A.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.