Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 2. juli 2014 i sag 28.2013

A

v/afdelingssekretær Peter Lykke Nielsen, 3F

mod

B v/C

v/advokat Gudrun Fenger, Danmarks Restauranter og Cafeer

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), advokat Linda Rudolph Greisen (DA) og advokat Evelyn Jørgensen (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget direktør Niels-Jørgen Larsen, udpeget af Horesta, og jurist Ilse Werrenrath, udpeget af 3F.

Mellem klageren, A, født den 23. marts 1994, og B v/C, blev den 27. marts 2012 indgået en uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 1. april 2012.

Denne sag drejer sig om elevens ensidige ophævelse af uddannelsesaftalen, godtgørelse efter ligebehandlingslovens regler og betaling for udgifter til psykologbistand samt efterbetaling af løn og godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis.

A har ved sin organisation, 3F Privat Service, Hotel og Restauration, ved klageskrift modtaget den 11. juni 2013, indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at indklagede skal betale 253.910,93 kr., subsidiært 184.733,97 kr.

Den principale påstand er opgjort som 75.000 kr. i godtgørelse i henhold til erhvervsuddannelsesloven, 75.000 kr. i godtgørelse efter ligebehandlingsloven for seksuel chikane, 91.680,93 kr. i efterbetaling af løn mv., 2.230 kr. i refusion af udgifter til psykologbehandling og 10.000 kr. i godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. I den subsidiære påstand er efterbetalingskravet på løn mv. reduceret til 22.503,97 kr., hvilket lønkrav er opgjort på baggrund af den af virksomheden fremlagte vagtplan.

Indklagede har påstået principalt frifindelse mod betaling af 13.387,89 kr., og i øvrigt et mindre beløb end det påståede. Herudover har indklagede nedlagt påstand om erstatning for elevens uberettigede ophævelse af uddannelsesaftalen.

Indklagede har endvidere protesteret mod, at kravet på godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, der først er fremsat ved mødets begyndelse, tages under påkendelse.

Klager har anmodet om, at sagen fremmes, også for så vidt angår kravet om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, og har påstået frifindelse over for påstanden om erstatning.

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 30. juni 2014.

Sagsfremstilling

Uddannelsesaftalens punkt 8 om, hvilken kollektiv overenskomst der er gældende inden for uddannelsesområdet, er ikke udfyldt.

Der er under sagen fremlagt en vagtplan med angivelse af de ansattes navne og hvilke dage, de skal arbejde, fra den 12. marts til den 30. december 2012. Det fremgår på sidste side, at ”alle kokke starter kl. 11-23.00” og ”afholdes spisepause kl. 16-16.30”.

Eleven var i henhold til lægeerklæringer af 9. oktober 2012 og 5. november 2012 uarbejdsdygtig på grund af sygdom fra den 19. oktober 2012 til den 5. november 2012.

Den 5. november 2012 blev uddannelsesaftalen ensidigt ophævet af eleven. Af et tillæg til ophævelsesblanketten, udfærdiget af eleven, fremgår bl.a.:

”Arbejdstider:

En del over arbejde, op til 16-17 timer om dagen for det meste pga. opvask, rengøring, eller torvet (brød) ubetalt. Lovet afspadsering hvilket der aldrig er nogen der har fået, Intet vagt skema (-tider), afbrudte pauser, ingen overholdelse af 11 timers reglen.

Sex-chikane:

Klap bag i (både med hånd, køkken redskabet, diverse grøntsager), verbalt: spørger ind til privat liv med kæreste, spørger om frækt undertøj, om man skal ”ha den” bag i/skrævet. MEGET nærgående, tager fat rundt om en når han skal forbi, og siger stønne lyde, der er også forekommet sex chikane mod vores opvaskere. ”

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at hun ved ansættelsen ikke fik at vide, hvilken overenskomst der var gældende for uddannelsesforholdet. Hendes arbejdsdag begyndte som regel kl. 11 og varede, indtil alle var færdige, hvilket ofte var langt senere end kl. 23. Hun har opgjort sin daglige arbejdstid efter hukommelsen, idet hun ikke løbende førte timeregnskab. På vagtplanen stod der kun, hvilke dage man skulle arbejde, men ikke i hvor lang tid. Udover almindeligt kokkearbejde udførte hun også rengøring og opvask.

I køkkenet var der en lummer tone med spørgsmål om, hvad man havde lavet i weekenden med sin kæreste, og hvilket undertøj hun havde på. Hvis hun var træt en dag, kunne C spørge hende om, hvorvidt hun havde fået den "helt store tur" af kæresten hele natten. C spurgte også engang i køkkenet, om hun ville have hans knyttede næve ”op i skrævet”. Ofte kunne han slå hende på ballerne med viskestykke, paletkniv, piskeris eller grøntsager, og han stod tæt op ad hende som beskrevet i forbindelse med ophævelsen. Hun talte med nogle af de andre elever herom. Hun talte også på et tidspunkt med kokken V5 om, at hun havde mistet lysten til at være på stedet på grund af den måde, hun blev behandlet på. Det var stedet og ikke faget, hun var ked af. På sin næstsidste vagt i virksomheden var hun alene med C på arbejde. Han slog hende på ballerne, hvorefter hun jog kniven ned i skærebrættet og sagde, at hvis ikke han stoppede, så ville hun ophøre med sin uddannelse. På arbejdet næste dag sagde de andre, at C havde sagt, at hun var sur og kedelig, fordi hun ikke kunne klare tonen på arbejdet. Hun fik det dårligt og blev efterfølgende sygemeldt.

C har forklaret bl.a., at han som indehaver af restauranten og køkkenchef står for virksomhedens daglige drift. Køkkenet er åbent tirsdag til lørdag fra kl. 11 til kl. 21.30. A er kun få gange mødt kl. 7 om morgenen, og i givet fald er hun gået tidligere på dagen. Vagtplanen viser, hvilke dage de ansatte skulle arbejde, og hvor mange timer pr. dag, men ikke nødvendigvis de faktiske mødetidspunkter. Forskudttid blev udbetalt med 407 kr. om måneden ud fra en gennemsnitsbetragtning. Der blev ikke lavet timesedler i virksomheden. Pauser blev afviklet mellem kl. 15.30 til kl. 17.00 med 1/2 times spisepause og mindre pauser løbende om dagen og aftenen. Man holdt øje med, at overtid blev afspadseret inden for rimelig tid.

Han og kokken V5 stod for oplæringen af elever. A var fagligt dygtig og kunne sagtens sige fra, hvis der var noget hun ikke forstod. Han har aldrig udøvet seksuel eller anden chikane over for hende, og hun har aldrig sagt til ham, at hun oplevede hans opførsel som sådan. Der var en god og familiær tone i køkkenet, hvor der herskede et godt sammenhold, og man kunne godt tale om private forhold. Han spurgte hende nogle gange, om hun havde haft en god aften med kæresten, men det var alene for at høre, om hun trivedes i privatlivet, så hun også kunne præstere på arbejdet, og ikke for at udøve sexchikane. Navnlig da en af de andre elever, N1, indledte et forhold til A's storebror, var der en del snak i køkkenet om, hvad der foregik hjemme hos A, da A's kæreste ikke brød sig om N1. De har også dasket til hinanden i køkkenet med viskestykker, persille eller noget andet, som man gør i mange køkkener, men ikke noget med seksuelle undertoner. Alle deltog heri som led i det sjove miljø, der var i virksomheden. Der er et sted i køkkenet, hvor der ikke er god plads, og han kan have rørt hende i forbindelse med, at de skulle passere hinanden, men han har aldrig taget hænderne om hende og trukket sig ind til hende som beskrevet af A. Han er rystet over hendes beskyldninger. Han har aldrig gjort noget, der kunne forstås som andet end almindelig "sjov og fis", og han erindrer ikke nogen episode, hvor A skulle have jaget en kniv i skærebrættet. Han har dog ved én lejlighed ringet op til en opvasker, V1, og indtalt noget på hendes telefonsvarer, som var under bæltestedet. De syntes dog alle sammen, at det var sjovt. V1 meddelte en måned senere, at hun af denne grund ville stoppe, hvilket ingen forstod. A ophævede uddannelsesaftalen efter længere tids sygemelding. Hun skrev imidlertid på facebook inden for de første dage, at "de drak 100 på værtshuset X", så hun var måske ikke syg i hele perioden op til ophævelsen.

V1 har forklaret bl.a., at hun var ansat som medhjælp i køkkenet i B og arbejdede ca. et halvt år sammen med A. Det var et fritidsjob, og hun havde ingen faste vagter. Hun har flere gange overværet, at C udspurgte A om farven på hendes undertøj, og at han ikke stoppede, før han fik svar. Hun så ham også slå hende bagi og presse sig op mod hende på det smalle sted i køkkenet. Hun har selv oplevet det samme. A sagde meget tydeligt stop. Hun syntes ikke, at tonen var hyggelig, men hun var selv bange for at sige fra, fordi hun havde det skidt. Efter en meget ubehagelig besked på hendes telefonsvarer, hvor C sagde: "hej din lille ludertøs, det er far. Jeg har en masse beskidte ting, der skal ordnes, vil du komme ud og vaske for mig", blev hun meget ked af det. Hun afspillede telefonbeskeden for sine forældre og sin kæreste og skrev samme dag, som den var blevet indtalt, en lang sms til C om, at hun på grund af telefonbeskeden stoppede på arbejdet.

V2, der er mor til A, har forklaret bl.a., at A ofte arbejdede til meget sent. A sendte en sms, når hun var ved at være færdig, så de kunne hente hende. Der var ingen faste tidspunkter for afslutning af arbejdet, og ofte var det kl. halv to om natten. De kunne gennem ruden se, at hun gik og vaskede gulve som noget af det sidste. A fortalte, at C berettede om, hvad han havde lavet på sit kontor om aftenen med sin hustru, og at han efter weekenden spurgte hende, hvad hun havde lavet med sin kæreste, herunder om de havde prøvet nye stillinger. Hun sagde til A, at hun måtte passe sit arbejde og ignorere disse udtalelser. Da A begyndte at blive ked af det og ikke ville på arbejde, støttede hun dog A i hendes sygemelding og beslutningen om at ophæve uddannelsesaftalen. A græd meget i tiden efter sin sygemelding, og der er ingen tvivl om, at hun var syg op til ophævelsen. A har aldrig sagt direkte til hende, at hun har været udsat for sexchikane.

V3 har forklaret bl.a., at han, der er faglig sekretær i 3F, også har startet en sag om seksuel chikane op for en anden elev i B, N1, der havde forklaret om de samme ting som A. En tredje elev, N2, fortalte også om seksuel chikane på arbejdspladsen. De to andre ønskede dog ikke deres sager videreført af 3F.

V4 har forklaret bl.a., at han i sommeren 2012 arbejdede som opvasker og køkkenmedhjælp i B i 2 1/2 måned. Han har arbejdet i køkkenet sammen med A. Han har aldrig observeret eller fået at vide, at der foregik seksuel chikane i køkkenet, hvor der normalt var en god tone. Han var ikke med til at daske med viskestykker og andet, men han har hørt om det.

V5 har forklaret bl.a., at han har arbejdet som kok på B i 5-6 år, herunder sammen med A. Han arbejdede fire dage om ugen efter en fast vagtplan. I praksis arbejdede man nogle gange senere, andre gange tidligere end anført på vagtplanen, men han eller C sørgede for, at timerne kom til at passe på månedsbasis. Samarbejdet i køkkenet var godt. Der har været pjat, men tonen, der kunne være meget direkte, var ikke personlig og grænseoverskridende. A kunne imidlertid godt tage tingene lidt for personligt og diskutere de ordrer, hun fik. A har ikke over for ham givet udtryk for, at hun var udsat for seksuel chikane, før efter opstarten af denne sag. Han har heller ikke overværet noget, der kan betegnes som seksuel chikane. Talen kunne godt være lidt ”lummer”, men alle deltog heri. Han har ikke slået nogen og erindrer ikke, om de pjattede med viskestykker.

Procedure

Klager har til støtte for påstandene gjort gældende, at det efter elevens forklaring må lægges til grund, at hun har været udsat for såvel verbal som fysisk chikane af seksuel karakter fra C's side, som berettiger hende til en godtgørelse efter ligebehandlingsloven som påstået. Der foreligger endvidere en væsentlig misligholdelse af uddannelsesaftalen fra virksomhedens side, som berettigede eleven til at ophæve uddannelsesaftalen som sket. I et sådant tilfælde kan der ikke lægges afgørende vægt på fristen på en måned i erhvervsuddannelseslovens § 61. Der tilkommer derfor eleven en godtgørelse for tab af uddannelsesgode, som under de konkrete omstændigheder må fastsættes til 75.000 kr. Hun har endvidere krav på refusion af udgifter til den psykologbehandling, som var nødvendiggjort af forholdene på arbejdspladsen. Hertil kommer, at hun efter sin egen forklaring har arbejdet i væsentlig flere timer, end det fremgår af den udarbejdede vagtplan, og under alle omstændigheder har hun krav på yderligere løn mv., selv hvis man opgør kravet på baggrund af vagtplanen. Uddannelsesaftalen var mangelfuld, og at der tilkommer hende som følge heraf tillige en godtgørelse efter ansættelsesbevisloven.

Indklagede har til støtte for sine påstande anført, at det mod indklagedes benægtelse ikke er godtgjort, at eleven har været udsat for seksuel chikane fra C's side. Hertil kommer, at eleven efter sin egen forklaring aldrig har sagt fra over for ham. Ophævelsen af uddannelsesaftalen med en sådan begrundelse var derfor uberettiget, hvortil kommer, at den under alle omstændigheder er fremkommet for sent, jf. erhvervsuddannelseslovens § 61. Indklagede skal derfor frifindes for betaling af godtgørelse for tab af uddannelsesgode, og eleven skal i stedet betale erstatning til virksomheden. Da eleven ikke har været udsat for seksuel chikane, skal virksomheden også frifindes for krav om godtgørelse efter ligebehandlingsloven og refusion af udgifter til psykologbistand. En eventuel godtgørelse efter ligebehandlingslovens regler må i hvert fald fastsættes til et langt lavere beløb end krævet. Det er heller ikke bevist, at eleven har arbejdet i flere timer end den fastlagte vagtplan, og der skal derfor tilkendes eleven et langt lavere beløb end påstået i efterbetaling af løn mv. Kravet på godtgørelse efter ansættelsesbevisloven bør afvises, da det først er fremsat under mødet i Tvistighedsnævnet, og i hvert fald bør en eventuel godtgørelse fastsættes til et langt lavere beløb.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Ad spørgsmålet om seksuel chikane

Tre voterende udtaler:

Vi finder det efter bevisførelsen, herunder elevens forklaring, der støttes af forklaringen fra V1 og af forklaringerne om den ”lumre” tone i køkkenet og telefonbeskeden til V1, godtgjort, at eleven gennem sit uddannelsesforhold har været udsat for grov seksuel chikane af såvel verbal som fysisk karakter fra C's side, således som forklaret af hende. Indklagede er som følge heraf forpligtet til at betale eleven en godtgørelse i medfør af ligebehandlingslovens § 14, jf. § 4, der efter krænkelsens karakter passende kan fastsættes til 25.000 kr.

Dette forhold indebærer tillige en grov misligholdelse af uddannelsesaftalen. Fristen i erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 3, er ikke overholdt, men under hensyn til karakteren af den krænkelse, eleven har været udsat for, og til den stærke psykiske påvirkning, denne krænkelse havde og fortsat har på hende, finder vi, at hun under disse særlige omstændigheder ikke var afskåret fra at hæve uddannelsesaftalen den 5. november 2012, og at hun derfor har krav på en godtgørelse for tab af uddannelsesgode, der efter sagens omstændigheder bør fastsættes til 50.000 kr.

Vi finder endvidere, at eleven som følge heraf har krav på at få erstattet sine udgifter til psykologbistand i medfør af erstatningsansvarslovens § 1.

To voterende udtaler:

Vi finder mod C's forklaring ikke, at der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at eleven har været udsat for seksuel chikane. Herefter, og da der heller ikke i øvrigt er oplyst omstændigheder, der kunne berettige eleven til at ophæve uddannelsesaftalen, stemmer vi for at frifinde virksomheden for kravene om godtgørelse efter ligebehandlingsloven og erhvervsuddannelsesloven samt refusion af udgifterne til psykologbistand.

Ad efterbetalingskravet

Tre voterende udtaler:

Det må efter de afgivne forklaringer lægges til grund, at eleven har arbejdet i flere timer, end det var forudsat ved planlægningen af vagter. Når henses til, at der hverken fra virksomhedens eller elevens side løbende er sket optegnelser over den daglige arbejdstid, finder vi, at kravet om efterbetaling af løn mv. skønsmæssigt må fastsættes til 60.000 kr.

To voterende udtaler:

Vi lægger efter bevisførelsen til grund, at der i gennemsnit er arbejdet i overensstemmelse med den udarbejdede vagtplan, og stemmer på denne baggrund for at fastsætte efterbetalingskravet til et mindre beløb.

Ad godtgørelse efter ansættelsesbevisloven

Tre voterende udtaler:

Kravet om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven er først fremsat under mødet i Tvistighedsnævnet, men dette forhold har ikke haft indflydelse på indklagedes muligheder for at varetage sine interesser i relation hertil. Vi stemmer derfor for at fremme sagen også for så vidt angår dette krav.

Uddannelsesaftalens punkt 8 om, hvilken overenskomst der er gældende for uddannelsesområdet, er ikke udfyldt. Uddannelsesaftalen er derfor mangelfuld i ansættelsesbevislovens forstand, og denne mangel har indebåret risiko for betydelige løntab, om end den ikke har været afgørende for den grundlæggende uenighed mellem parterne om, hvor mange timer der er arbejdet. Under hensyn hertil finder vi, at godtgørelsen efter ansættelsesbevisloven passende kan fastsættes til 7.500 kr.

To voterende udtaler:

Vi finder af de grunde, der er anført af klageren, at kravet om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven ikke skal prøves af Tvistighedsnævnet. Under alle omstændigheder bør godtgørelsen henset til manglens karakter fastsættes til et lavere beløb end den af flertallet udmålte.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at eleven får medhold i et samlet krav på 142.500 kr.

T h i b e s t e m m e s:

Indklagede, B v/C, skal inden 14 dage betale 142.500 kr. til A.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.