Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 31. oktober 2014 i sag 47.2014

A

v/forhandlingssekretær Bo Christensen, 3F Privat, Service, Hotel & Restauration

mod

B

v/advokat Gudrun Fenger, Danske Restauranter og Caféer

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), chefkonsulent Simon Neergaard-Holm (DA) og advokat Pernille Leidersdorff-Ernst (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget direktør Niels-Jørgen Larsen, udpeget af Horesta Arbejdsgiver, og konsulent Lone Søgaard Nielsen, udpeget af 3F.

Mellem klageren, A, født den 26. oktober 1991, og indklagede, B, blev der den 6. august 2012 indgået en uddannelsesaftale, hvorefter eleven skulle uddannes som tjener med uddannelsesperiode fra den 6. august 2012 til den 26. januar 2014.

Denne sag drejer sig om godtgørelse for mistet uddannelsesgode i anledning af virksomhedens ophævelse af uddannelsesaftalen, godtgørelse i medfør af ligebehandlingsloven, efterbetaling af løn mv. og godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis.

A har ved sin faglige organisation, 3F Privat, Service, Hotel & Restauration, ved klageskrift modtaget den 4. august 2014 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at indklagede virksomhed tilpligtes at betale i alt 222.606,28 kr., hvoraf pensionsbeløb på i alt 4.251,54 kr. skal indbetales til en pensionsordning, med procesrente fra klageskriftets modtagelse i Tvistighedsnævnet.

Påstanden er opgjort som 50.000 kr. i godtgørelse for mistet uddannelsesgode, 138.749,40 kr., svarende til 9 måneders løn i godtgørelse i medfør af ligebehandlingsloven, 4.608,99 kr. i manglende grundlønssatser, 1.362,00 kr. for betaling af forskudttidstillæg, 9.720 kr. i overtidsbetaling opgjort som 2 timer med 50 % tillæg og 61,67 timer med 100 % tillæg, 1.181,78 kr. for manglende afholdelse af feriefridage, 541,23 kr. for nattillæg, 2.191,34 kr. i feriegodtgørelse samt særligt løntillæg svarende til alt 13,5 % af efterbetalingsbeløbene, 1.473,88 kr. i arbejdsgiverbetalt pension af efterbetalingskravet og 2.777,66 kr. i pension af udbetalt løn fra den 6. august til den 31. oktober 2012 på 31.121,32 kr. samt 10.000 kr. i godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis.

Indklagede har påstået frifindelse, idet det dog anerkendes, at der skal ske efterbetaling af løn med et mindre beløb end påstået.

Sagen har været mundtligt forhandlet i Tvistighedsnævnet den 20. oktober 2014.

Sagsfremstilling

Virksomheden har ikke indgået aftale om overenskomst. Den for uddannelsesområdet gældende overenskomst er elevoverenskomsten for hotel-, restaurant- og turisterhvervet, indgået mellem 3F og Horesta Arbejdsgiver. I uddannelsesaftalens pkt. 8 er der afkrydset i rubrikken ”Lønnen udgør den gældende mindstebetaling (sats) for elever fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet”, men det er ikke udfyldt hvilken kollektiv overenskomst, der er gældende inden for uddannelsesområdet. Det fremgår endvidere, at den normale arbejdstid er 37,5 timer pr. uge, mens den i henhold til overenskomsten som udgangspunkt udgør 148 timer pr. 4 uger, svarende til 37 timer pr. uge.

I blanketten vedrørende ophævelse af uddannelsesaftalen blev oprindeligt anført, at uddannelsesaftalen er ophævet i prøvetiden med virkning pr. den 6. november 2012, men datoen er streget over og af erhvervsskolen rettet til den 5. november 2012. Blanketten er underskrevet af indklagede, men ikke af eleven.

Det fremgår af elevens lønsedler for august og september 2012, at der i forskudttidstillæg er blevet betalt 303,37 kr. i august og 409,86 kr. i september.

Retsgrundlag

Erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 1 og 2, har følgende ordlyd:

”Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen.

Stk. 2. Lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet. ”

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at hun kunne se på en vagtplan, hvilke dage hun skulle arbejde, men ikke arbejdstiden de pågældende dage. Hun mødte normalt kl. 11 og var på arbejde, indtil restauranten lukkede, hvilket kunne være kl. 23, men også senere. Hun skrev løbende sin arbejdstid ned i en spiralkalender. Midt i oktober 2012 fandt hun ud af, at hun var gravid. Hun fortalte det til den anden tjenerelev, V2, og til N1, der arbejdede i køkkenet. Hun bad dem om ikke at sige noget til V1, fordi hun ville vente med at orientere ham, til hun var lidt længere henne i graviditeten, og prøvetiden var overstået. Hendes prøvetid gik godt, og hun og V1 talte om, at hun skulle have guld til svendeprøven mv. Et par dage inden prøvetidens udløb holdt de evalueringssamtale, hvor han gav udtryk for tilfredshed med hende, og hun var efter samtalen sikker på, at hun skulle fortsætte sin uddannelse hos indklagede. Hun blev imidlertid den 6. november 2012 ringet op af V1, der fortalte, at hans revisor havde påpeget økonomiske problemer i restauranten, og at han af den grund blev nødt til at ophæve uddannelsesaftalen. Samme dag fik hun en mail med ophævelsesblankketten. En uges tid efter ringede V1 til hende og orienterede hende om, at skolen ville ændre ophævelsesdatoen til den 5. november 2012. Hun blev ikke spurgt, om hun accepterede dette, men blot orienteret herom. Hun rettede først henvendelse til 3F, da hun nogle måneder senere fra V2 fik at vide, at hendes løn ikke havde været i orden. Da hun senere erfarede, at V1 på ophævelsestidspunktet havde kendskab til hendes graviditet, forstod hun meget bedre hans ophævelse af uddannelsesaftalen, og 3F rejste på hendes vegne krav om godtgørelse efter ligebehandlingsloven.

V1, der er indehaver af anparterne i B, har forklaret bl.a., at der i restauranten var to tjenerelever, A og V2, som var startet næsten samtidig. På ophævelsestidspunktet havde han mistanke om, at A var gravid, fordi hun havde kvalme og ofte skulle sidde ned. A havde tidligere gennemgået en kræftoperation, så hendes symptomer kunne også være sygdomsrelaterede. A sagde ikke noget til ham om, at hun var gravid, og han fik først dette at vide efter uddannelsesaftalens ophør. Den 5. november 2012 traf han på grund af restaurantens økonomiske situation beslutningen om at ophæve A's uddannelsesaftale. Det var hende, han bedst kunne undvære, fordi restauranten var meget sårbar, hvis hun skulle få sygdom af større omfang. I 2012 klarede de skærene med et underskud på kun 3-4.000 kr., men i 2013 blev han selv meget syg, og han er i dag ved at afvikle restauranten. A blev først informeret om ophævelsen den 6. november 2012, og hun virkede da meget forstående over for hans beslutning. Han blev efterfølgende kontaktet af skolen, som sagde, at hvis ophævelsen skulle ske i prøveperioden, måtte den dateres den 5. november. Han ringede til A, som gav sit samtykke til, at datoen kunne ændres til den 5. november, hvilket han orienterede skolen om, hvorefter de ændrede datoen. Han forstod det således, at A var indforstået med ophævelsen og ophævelsesdatoen den 5. november 2012, og han blev derfor meget overrasket, da hun et halvt års tid senere protesterede herimod.

Vedrørende efterbetalingskravet er det korrekt, at der manglede honorering af overtid, men alene for 34 overtimer, idet resten var kompenseret ved frihed i oktober måned. Han bestrider ikke hendes opgørelse af den faktiske arbejdstid. Forskudttidstillægget er honoreret med et fast beløb hver måned ud fra et skøn over den gennemsnitlige forskudttid. A afholdt ikke feriefridage i uddannelsesperioden.

V2 har forklaret bl.a., at hun har været tjenerelev hos indklagede. A fortalte hende i oktober 2012, at hun var gravid, og senere erfarede hun, at A også havde fortalt N1 om sin graviditet. På et tidspunkt før ophævelsen af A's uddannelsesaftale talte V1 med hende om, at det var mærkeligt, at A ikke var med til at drikke vin med de andre. Han spurgte hende i den forbindelse, om A var gravid, hvilket hun bekræftede over for ham.

Procedure

Klager har til støtte for sine påstande anført, at virksomhedens ophævelse af uddannelsesaftalen skete den 6. november 2012 og dermed efter prøvetidens udløb. Eleven har derfor krav på en godtgørelse efter erhvervsuddannelsesloven, som bør forhøjes under hensyn til det efterfølgende forløb, hvorved datoen for ophævelsen blev ændret. Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at ophævelsen ikke var begrundet i elevens graviditet, hvorfor hun også har krav på godtgørelse efter ligebehandlingsloven som påstået. Efterbetalingskravet er opgjort i overensstemmelse med den for uddannelsesområdet gældende overenskomst og er ikke tidligere blevet bestridt. Endelig tilkommer der eleven godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, idet uddannelsesaftalen er mangelfuld.

Indklagede har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at ophævelsen under de foreliggende omstændigheder må anses for sket inden for prøveperioden, og at den var begrundet i virksomhedens økonomiske forhold og ikke elevens graviditet. Det bemærkes i den forbindelse, at det ikke alene ved V2's forklaring kan anses for godtgjort, at V1 var bekendt med, at A var gravid, men at han i overensstemmelse med sin egen forklaring først erfarede dette efter uddannelsesaftalens ophør. Krav på forskudttidstillæg afvises, idet tillægget må anses for honoreret ved den allerede skete udbetaling, ligesom kravet på overtidsbetaling er væsentligt mindre end påstået. Uddannelsesaftalen er ikke mangelfuld, og en eventuel godtgørelse efter ansættelsesbevisloven bør under alle omstændigheder fastsættes til et meget beskedent beløb henset til, at de væsentligste tvister under denne sag ikke kunne have været undgået uanset de påståede mangler ved uddannelsesaftalen.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Ad godtgørelse for tab af uddannelsesgode

Det lægges efter de afgivne forklaringer til grund, at ophævelsen af uddannelsesaftalen først blev meddelt eleven den 6. november 2012, hvilket er dagen efter prøveperiodens udløb den 5. november 2012. Ophævelsen er ikke begrundet i forhold, som eleven bærer risikoen for, og eleven kan ved sin reaktion i forbindelse med ophævelsen eller ved det efterfølgende forløb i relation til ændring af datoen for ophævelsen ikke anses for at have indgået aftale med virksomheden om gensidig ophævelse af uddannelsesaftalen. Krav i anledning af ophævelsen kan heller ikke anses for bortfaldet ved passivitet.

Der tilkommer derfor eleven en godtgørelse efter erhvervsuddannelsesloven for tab af uddannelsesgode, som passende kan fastsættes til 30.000 kr., idet der ikke findes at foreligge særlige omstændigheder, der kan begrunde en forhøjet godtgørelse.

Ad godtgørelse efter ligebehandlingsloven

3 voterende udtaler:

Vi finder det efter forklaringen fra V2 godtgjort, at V1 på ophævelsestidspunktet var bekendt med elevens graviditet. Herefter og efter bevisførelsen i øvrigt findes indklagede ikke at have løftet sin bevisbyrde for, at ophævelsen af uddannelsesaftalen den 6. november 2012 ikke helt eller delvist var begrundet i graviditeten.

Vi stemmer på den baggrund for at tilkende eleven en godtgørelse, som vi efter nævnets praksis finder bør fastsættes til 9 måneders løn som påstået, jf. ligebehandlingslovens § 16, jf. § 9. Vi bemærker i den forbindelse, at eleven på grundlag af uddannelsesaftalen på ophævelsestidspunktet havde en berettiget forventning om ansættelse hos indklagede indtil den 31. maj 2014 med mulighed for forlængelse på grund af barselsorlov efter erhvervsuddannelseslovens § 58.

2 voterende udtaler:

Eleven har bevisbyrden for, at V1 på ophævelsestidspunktet var bekendt med, at eleven var gravid, og vi finder ikke, at denne bevisbyrde er løftet alene ved den af V2 afgivne forklaring.

Vi stemmer derfor for at frifinde virksomheden for kravet om godtgørelse efter ligebehandlingsloven.

Ad betaling for feriefridage

3 voterende udtaler:

Vi finder, at kravet på betaling for manglende afholdte feriefridage er et lønkrav, som eleven har krav på efter erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, og vi stemmer derfor for at give eleven medhold i dette krav.

2 voterende udtaler:

Vi finder ikke, at kravet er omfattet af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, og stemmer derfor for at frifinde virksomheden for kravet om betaling for ikke afholdte feriefridage.

Ad efterbetalingskravet på løn mv., nattillæg, feriegodtgørelse og pension.

Det lægges efter de afgivne forklaringer og elevens notater vedrørende den faktiske arbejdstid til grund, at eleven i september måned havde 63,67 overtimer, som hun ikke fik honoreret i overensstemmelse med overenskomstens regler. Uanset at der efter elevens oplysninger i vagtplanen ikke var fastsat noget sluttidspunkt for arbejdsdagen, findes der ikke grundlag for at honorere 61,67 timer heraf med 100 % tillæg. Kravet på overtidsbetaling nedsættes derfor skønsmæssigt med 2.430 kr. til 7.290 kr., svarende til 75 % tillæg af de præsterede overtimer.

Forskudttidstillægget, der også af klager er opgjort skønsmæssigt, må efter forklaringen fra Nikolaj Iversen sammenholdt med lønsedlerne for august og september 2012 anses for honoreret med den allerede skete udbetaling.

Som følge heraf nedsættes efterbetalingskravet til 13.622,00 kr. i efterbetaling af løn mv. inklusiv betaling for feriefridage, 1.679,43 kr. i feriegodtgørelse og særligt løntillæg, i alt 15.301,43 kr., samt 1.224,11 kr. i pension heraf og 2.777,66 kr. i pension af allerede udbetalt løn, der skal indbetales til en pensionsordning.

Ad godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis

Uddannelsesaftalen indeholder ingen oplysning om, hvilken overenskomst der er gældende for uddannelsesforholdet, ligesom det ugentlige timetal er forkert angivet. Den er derfor mangelfuld i ansættelsesbevislovens forstand, hvilket har givet anledning til tvist mellem parterne om bl.a. den korrekte opgørelse af lønnen og har indebåret risiko for løntab. På den baggrund finder vi, at der tilkommer eleven en godtgørelse på 7.500 kr. i medfør af ansættelsesbevisloven.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, hvorefter elevens påstand tages til følge med i alt 195.552,20 kr.

T h i b e s t e m m e s:

Indklagede, B, skal inden 14 dage betale 191.550,43 kr. til A samt 4.001,77 kr. til en af hende anvist pensionsordning, med procesrente fra den 4. august 2014.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.