Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 20. januar 2010 i sag 48.2009

A

HK v/faglig sekretær Jette Susanne Andersen

mod

B

DI v/advokat Lars Bruhn

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Linda Rudolph Greisen og chefkonsulent Simon Neergaard-Holm (begge DA) samt advokat Ane Kristine Lorentzen og konsulent Gert Svendsen (begge LO). Endvidere har som særlig sagkyndige medlemmer deltaget konsulent Peer S. Jørgensen, DI og faglig konsulent Helle Lindgreen, HK.

Mellem klageren, A, født den 21. februar1983, og indklagede, B, blev den 21.juni 2007 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle kontoruddannes med økonomi som speciale og med uddannelsesperiode fra den 1. august 2007 til den 31. juli 2009.

Klageren har ved sin organisation, HK/Privat, ved klageskrift modtaget den 20. april 2009 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 44.712,64 kr. til klageren med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg. Beløbet er sammensat af pensionsbidrag, såvel arbejdsgiver- som arbejdstagerdel, på 16.582,85 kr., fritvalgs lønkonto, 1.642,99 kr., overarbejdsbetaling, 7.564,30 kr., og godtgørelse for fejlagtigt ansættelsesbevis på 18.922,50 kr. svarende til 6½ ugers løn. Klagerens krav er, bortset fra spørgsmålet om ansættelsesbevis, opgjort på grundlag af Industriens Funktionæroverenskomst.

Indklagede har principalt påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af klageren. .

Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 16. december 2009.

Parterne, indklagede ved markedschef V1, har givet møde for nævnet og afgivet forklaring. Der er desuden afgivet forklaring af V2.

Sagens omstændigheder

Ved A's ansættelse blev der mellem parterne udover den sædvanlige uddannelsesaftale underskrevet en ansættelseskontrakt. I ansættelseskontrakten er det blandt andet anført, at der må påregnes overarbejde, der ikke vederlægges særskilt, da dette er indberegnet i lønnen, at selskabet har indgået en fordelagtig pensionsaftale med Nordea, ordningen er 100 % medarbejderbetalt og at ansættelsesforholdet efter en prøvetid på 3 måneder kan af medarbejderen med en måneds varsel og af selskabets efter regler svarende til funktionærlovens opsigelsesregler, ligesom der er en bestemmelse om opsigelse ved 120 dages sygdom. Om kollektive overenskomster er det anført, at ansættelsesforholdet ikke er reguleret af overenskomster.

Den 24. november 2008 rettede HK henvendelse til indklagede vedrørende manglende pensionsindbetaling og henviste til erhvervsuddannelseslovens § 56 og Industriens Funktionæroverenskomst § 7. Den 24. marts 2009 blev der udarbejdet et protokollat vedrørende forligsmøde mellem parterne. Det fremgår ikke af dette protokollat, hvad der blev drøftet under mødet.

Klageren har fremlagt en opgørelse over overtidsarbejde.

Forklaringer

Klageren, A, har forklaret blandt andet, at der i starten af 2008, hvor der var særligt meget arbejde der skulle udføres inden for nærmere angivne frister, var en ansat, der var sygemeldt. De var således underbemandet og måtte flere gange arbejde indtil kl. 22. Det var økonomichef N, der pålagde hende og andre ansatte overarbejde. Hun fik gratis aftensmad, men ikke, som nogen af hendes kolleger, ekstraløn. Hun talte flere gange med N om overarbejdsbetaling, og han gav udtryk for, at hun ville få noget, men det skete aldrig. Det var efter den første samtale med ham, at hun begyndte at notere sine arbejdstider, og det er dette, der er grundlaget for opgørelsen af den samlede overarbejdstid. Hun har også forevist det for N, men han mente ikke, at hun havde krav på overarbejdsbetaling og henviste til ansættelsesaftalen. Hun gjorde gældende, at kontraktbestemmelsen om overarbejde ikke dækkede så meget overarbejde, som hun faktisk havde haft. På forligsmødet drøftede man også overarbejdskrav.

V1 har forklaret blandt andet, at han er markedschef hos indklagede. Der er ca. 80 ansatte på afdelingen på X, hvor A var. Der er ikke hos indklagede nogen af de administrative funktionærer, der er omfattet af en overenskomst. De ansatte har mulighed for at indgå en gunstig pensionsaftale med Nordea. A har ikke givet udtryk for noget ønske herom. Han deltog i forligsmødet, hvor der ikke blev talt om fritvalgs lønkonto. Han mener ikke, at overarbejde blev drøftet, men det blev dog nævnt, at A havde haft overarbejde. Han opfattede det som om det tema blev droppet. Der er ikke nogen af de ansatte, der har fået overarbejdsbetaling. Der blev ikke på forligsmødet drøftet noget om mangler ved ansættelsesbevis.

V2 har forklaret blandt andet, at han som HK-repræsentant deltog i forligsmødet. Der blev udover pension også talt om overarbejde og fritvalgs lønkonto. Det var et meget kort møde, hvor indklagede fra starten af sagde, at de ikke mente at klageren havde nogen krav. Der blev ikke talt om konkrete beløb. Han husker ikke, om der også blev drøftet mangler ved ansættelsesbeviset.

Klageren har til støtte for sin påstand gjort gældende, at hun efter Tvistighedsnævnets praksis, jf. erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, har krav på pension, såvel arbejdsgiverens som hendes eget bidrag, efter Industriens Funktionæroverenskomst. Det må også antages, at beløb efter fritvalgs konto er omfattet af lønbegrebet. Efter bevisførelsen må det lægges til grund, at klageren har haft overarbejde i det anførte omfang, og den omstændighed, at der i ansættelseskontrakten står, at der må påregnes overarbejde, og at klagerens løn har været højere end lønsatsen efter overenskomsten, kan ikke begrunde, at hun ikke har krav på overarbejdsbetaling som påstået. Da ansættelsesaftalen indeholder flere bestemmelser i strid med erhvervsuddannelsesloven, har klageren krav på godtgørelse efter lov om ansættelsesbeviser.

Indklagede har til støtte for sin påstand gjort gældende, at klagerens løn var aftalt til et højere beløb end den i Industriens Funktionæroverenskomst fastsatte løn, og at det var aftalt, at betaling for overarbejde var indeholdt i lønnen. Derudover bestrides klagerens timeopgørelse. Kravet bør, allerede fordi det ikke kan antages, at det blev drøftet i det faglige udvalg, afvises. For så vidt angår pension gøres det gældende, at pension ikke er omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, men er omfattet af § 56, og klageren har derfor efter parternes ansættelsesaftale ikke krav på pension efter den påberåbte overenskomst. I givet fald har klageren alene krav på betaling af arbejdsgiverbidraget, da hun i modsat fald opnår en berigelse. Fritvalgs konto kan ikke anses for omfattet af lønbegrebet, og det må desuden lægges til grund, at dette spørgsmål ikke har været forhandlet i det faglige udvalg, hvorfor kravet allerede af den grund bør afvises. Det samme gælder spørgsmålet om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Hvis nævnet mener, at dette spørgsmål kan behandles, har klageren i givet fald alene krav på et minimalt beløb, da de urigtige oplysninger om opsigelsesfrister ikke har haft reel betydning.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Fire medlemmer bemærker:

Det må efter de afgivne forklaringer lægges til grund, at parterne ved forligsmødet i hvert fald har været inde på spørgsmål om pension, overarbejde og fritvalgs lønkonto. Under disse omstændigheder finder vi ikke, at det forhold, at spørgsmålet om godtgørelse for mangler ved ansættelsesbevis formentlig ikke har været drøftet i forligsmødet skal indebære, at denne del af klagerens krav skal afvises. Vi mener således, at Tvistighedsnævnet kan tage stilling til samtlige af klagerens krav.

Efter Tvistighedsnævnets praksis må såvel overarbejdskrav, pension og fritvalgs lønkotokrav anses for omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2. Klagerens krav vedrørende pension, 16.582,85 kr., og fritvalgs lønkonto, 1.642,99 kr., tages derfor til følge som påstået.

Efter klagerens forklaring lægger vi til grund, at klagerens har haft mere overarbejde end det, der kan antages at være dækket af bestemmelsen i ansættelsesaftalen sammenholdt med, at klageren havde fået aftalt en højere løn end den, hun havde krav på efter overenskomsten. Vi fastsætter derfor klagerens overarbejdskrav til skønsmæssigt 5.000 kr.

Indklagede har i ansættelseskontrakten anført bestemmelser om opsigelsesvarsler, herunder ved sygdom i 120 dage, og pension, der er i strid med erhvervsuddannelsesloven. Under disse omstændigheder finder vi, at klageren har krav på godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Godtgørelsen fastsættes til 10.000 kr. svarende til knap 4 ugers løn.

Vi vil således samlet give klageren medhold i krav om betaling af 33.225,84 kr.

Tre medlemmer bemærker:

Klageren har i sit brev af 24. november 2008 til indklagede alene anført, at der er krav om pensionsindbetaling. Henset hertil samt de afgivne forklaringer finder vi det ikke godtgjort, at spørgsmålene om overarbejde, fritvalgs lønkonto og godtgørelse efter ansættelsesbevisloven reelt blev forhandlet under forligsmødet. Kravene er således først er blevet fremsat i forbindelse med sagens indbringelse for Tvistighedsnævnet. Af denne grund finder vi at disse krav skal afvises, jf. erhvervsuddannelseslovens § 63, stk. 1, sammenholdt med stk. 2. Mindretallet har derfor ikke forholdt sig til de rejste krav, herunder om klageren har udført overarbejde der ligger ud over den særlige aftale der er ansættelsesaftalen.

For så vidt angår klagerens pensionskrav finder vi, jf. dissenser i tidligere sager om lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, at pensionskravet er omfattet af § 56, og at klageren derfor, jf. ansættelsesaftalen, ikke har noget pensionskrav.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet.

T h i b e s t e m m e s

Indklagede, B, skal inden 14 dage til klageren, A, betale 33.225,84 kr. med tillæg af procesrente fra den 20. april 2009.

Hver part bærer sine egne omkostninger.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet anmoder om at blive underrettet om rettens afgørelse.