Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - repressalier - ej medhold

En arbejdsgiver havde ikke overtrådt ligebehandlingsloven i forbindelse med spørgsmålet om en medarbejders afholdelse af deltidsorlov. Der forelå ikke forhold, der kunne sidestilles med en opsigelse, og der kunne derfor ikke tilkendes godtgørelse.

Klagen drejer sig om, hvorvidt en lønmodtager kan holde deltidsorlov en dag om ugen som aftalt med arbejdsgiveren, selvom hun i mellemtiden har holdt barselsorlov med sit næste barn, samt om der er grundlag for at tilkende lønmodtageren en godtgørelse efter ligebehandlingsloven.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Indklagede har ikke overtrådt ligebehandlingsloven i forbindelse med spørgsmålet om klagerens afholdelse af deltidsorlov efter uge 17/2010.

Klageren har ikke ret til godtgørelse efter ligebehandlingsloven.

Sagsfremstilling

Det fremgår af sagen, at klageren den 17. august 2006 fødte en søn, og hun holdt herefter 14 ugers barselsorlov og seks ugers forældreorlov samt ferie i perioden fra den 18. august 2006 til den 20. februar 2007.

Den 30. august 2006 indgik klageren og arbejdsgiveren i henhold til barselslovens

§ 12 aftale om, at der skulle udskydes 26 ugers forældreorlov, således at klageren skulle holde fri en dag om ugen i 130 uger frem til uge 33/2009.

På grund af klagerens sygdom i perioden fra den 23. maj til den 22. juni 2008 blev den resterende del af deltidsorloven udskudt til afholdelse på et senere tidspunkt. Dette bekræftede arbejdsgiveren i brev af 2. juli 2008 til kommunen, hvoraf også fremgår, at der blev udskudt 14,6 ugers orlov.

Den 17. december 2008 fødte klageren en datter, og hun holdt herefter barselsorlov og forældreorlov i perioden fra den 18. december 2008 til den 9. september 2009. Der blev ikke indgået nærmere aftale om, hvordan den resterende deltidsorlov en dag ugentligt fra den først barsel skulle afholdes.

Der opstod herefter uenighed mellem klageren og arbejdsgiveren om, hvordan den resterende deltidsorlov en dag ugentligt fra den første barsel skulle afholdes.

Det fremgår af protokollat af 13. august 2009 mellem klagerens og arbejdsgiverens organisationer, at der var forhandlet om klagerens barselsforløb, herunder navnlig hvordan aftalen om afholdelse af orlov en dag ugentligt skulle forstås i forbindelse med klagerens påbegyndelse af ny barselsorlov den 17. november 2008 og hendes tilbagevenden fra såvel denne som den aftalebaserede orlov. Ifølge protokollatet kunne der ikke opnås enighed mellem parterne.

Den 31. august 2009 skrev arbejdsgiveren til klageren om afholdelse af barselsorlov. Det fremgik heraf, at klageren skulle vende tilbage til arbejdet efter endt orlov den 10. september 2009. Herefter skulle klageren holde orlov en dag om ugen i perioden fra uge 37/2009 til og med uge 17/2010.

I brev af 7. september 2009 bekræftede klageren over for arbejdsgiveren, at hun vendte tilbage på deltidsbarsel pr. 10. september 2009, men at hun under henvisning til den verserende sag ikke kunne bekræfte slutdatoen.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at den indgåede aftale af 30. august 2006 skal respekteres.

Klager har henvist til, at arbejdsgiveren på intet tidspunkt har fragået sig aftalen eller gjort gældende, at aftalen er bortfaldet ud fra bristende forudsætninger eller andet. Det er således klagerens opfattelse, at aftalen også har effekt i forhold til den anden graviditet.

Klager har også henvist til, at arbejdsgiveren med brevet af 2. juli 2008 må anses for at have holdt sig til den oprindelige aftale, og det er klagerens opfattelse, at klageren kan ændre anvendelsen af fraværsretten eventuelt under iagttagelse af de fornødne varsler, mens arbejdsgiveren ikke har nogen ret til at ændre den indgåede aftale, men alene kan påberåbe sig aftalelovens almindelige ugyldighedsregler eller andet. Arbejdsgiverens brud på aftalen skal efter klagerens opfattelse sanktioneres som en overtrædelse af beskyttelseslovgivningen i forbindelse med fravær ved graviditet. Der er ikke tale om en afskedigelse, men om ringere eller ufordelagtig behandling af den ansatte i forbindelse med hendes fravær på grund af barsel. Denne ret kan ikke udhules ved arbejdsgiverens ensidige ændring af aftalen, og såfremt dette sker, skal det være muligt direkte eller analogt at sanktionere bruddet ved at påligne arbejdsgiveren en godtgørelse.

Klager anmoder Ligebehandlingsnævnet om at fastsætte en godtgørelse, dels for arbejdsgiverens manglende overholdelse af den indgåede aftale om fravær, dels for at arbejdsgiveren faktisk ser igennem fingre med, at der er en aftale, som er omtvistet. Det er klagers opfattelse, at arbejdsgiveren ensidigt har ændret aftalen, og at det er i strid med formålet om ligebehandling efter ligebehandlingsloven. Klageren mener, at der ved direkte eller analog anvendelse af ligebehandlingslovens §§ 9, 15 og 16 er hjemmel til at fastsætte en godtgørelse.

Det er i øvrigt klagers opfattelse, at Ligebehandlingsnævnet skal behandle arbejdsgiverens trussel om at rejse erstatningskrav, såfremt indklagede får medhold i sagen, som en selvstændig overtrædelse af beskyttelseslovgivningen, idet truslen er egnet til at påvirke klageren til at rette ind efter arbejdsgiverens ensidige ændring af aftalen.

Klager har i den forbindelse blandt andet henvist til, at det seneste direktiv 2006/54/EF om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv skal finde anvendelse. Det er klagers opfattelse, at det bagvedliggende formål med dette direktiv og de danske implementeringslove synes at være ment som en generel godtgørelsesordning.

Indklagede påstår frifindelse og har henvist til, at der er indgået en aftale mellem klageren og arbejdsgiveren, og at den aftale kun kan ændres ved enighed mellem parterne.

Indklagede har henvist til, at aftalen er indgået i henhold til barselslovens § 12, der adskiller sig væsentligt fra den lovbaserede orlov og udskydelsen heraf efter barselslovens §§ 4-11.

Det er indklagedes opfattelse, at der hverken i loven eller lovforarbejderne er støtte til klagerens udvidede fortolkning af barselsloven, og at klager ikke ved blot at overholde sit varsel kan ændre den aftalebaserede orlov. Der er herved henvist til, at barselsorlovens §§ 15 og 17 kun vedrører den lovbaserede orlov, og at forlængelse af orlovsperioden kræver en ny aftale. Hvis der ikke kan opnås enighed om en ny aftale, må lønmodtageren vælge at udskyde den del af orloven, som der ikke kan opnås enighed om.

Det var en klar, væsentlig og kendelig forudsætning for arbejdsgiveren, da aftalen af 30. august 2006 blev indgået, at aftalens tidsmæssige udstrækning ikke skulle løbe frem til 2011. Arbejdsgiveren har tilbudt, at klageren kan afholde/udskyde de resterende uger á en dag samlet efter nærmere aftale, hvilket klageren har afvist. Arbejdsgiveren har af driftsmæssige årsager ikke mulighed for at udstrække klagerens orlov til 2011.

Indklagede har for så vidt angår kravet om godtgørelse anført, at klager først vender tilbage fra barselsorlov i uge 17/2010, og at der derfor ikke er grundlag for at tilkende klageren en godtgørelse efter ligebehandlingsloven, blandt andet fordi klagerens rettigheder efter denne lov ikke er blevet krænket.

Det er indklagedes opfattelse, at arbejdsgiverens afslag på afholdelse af aftalebaseret orlov hverken direkte eller analogt kan sidestilles med en afskedigelse efter ligebehandlingslovens § 9. Indklagede har herved henvist til, at orloven efter barselsorlovens § 12 er aftalebaseret, og at afslag på begæring herom ikke i sig selv er en krænkelse af ligebehandlingslovens § 9. Det må anses for at være uden betydning, om lønmodtagerens begæring om aftalebaseret orlov fremsættes i orlovsperioden. Da begæringer om aftalebaseret orlov som altovervejende hovedregel fastsættes under lønmodtagerens orlovsperiode, vil en arbejdsgivers afslag herpå i så fald generelt være en krænkelse af ligebehandlingslovens § 9.

Indklagede har under behandlingen af sagen i Ligebehandlingsnævnet meddelt, at indklagede har valgt at respektere klagerens ønske om fortsat orlov en dag om ugen efter uge 17/2010, da retsstillingen er uafklaret, men at der tages forbehold for at kræve erstatning for tab som følge af orloven, herunder ekstra omkostninger til vikar, såfremt indklagede får helt eller delvist medhold i sagen.

Indklagede har bestridt, at forbeholdet om erstatningskrav udgør en repressalie eller krænkelse af ligebehandlingsloven i øvrigt. Indklagede har herefter gjort gældende, at det er en saglig, rimelig og sædvanlig foranstaltning i en situation, hvor afholdelse af deltidsorloven efter indklagedes opfattelse er i strid med lovgivningen og vil medføre et økonomisk tab for indklagede.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter barselsloven. Efter barselslovens § 54, stk. 3, er lønmodtagere, der udnytter deres ret til fravær efter lovens kapitel 4 omfattet af beskyttelsesbestemmelserne i ligebehandlingsloven.

Nævnet lægger til grund, at den i sagen omstridte aftale om klagerens deltidsfravær efter den første barselsorlov er baseret på barselslovens § 12, der giver mulighed for, at lønmodtageren efter aftale med arbejdsgiveren kan genoptage arbejdet delvist, således at fraværet fordeles over en længere periode.

Nævnet finder ikke, at indklagede ved at fastholde en aftale som den foreliggende, der er kommet i stand på klagerens initiativ, har overtrådt ligebehandlingsloven.

Parternes uenighed vedrører desuden spørgsmålet om, hvorvidt klagerens situation kan sidestilles med en afskedigelse.

Efter ligebehandlingslovens må en arbejdsgiver ikke afskedige en lønmodtager, fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær eller har været fraværende efter barselslovens § § 6-14 eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller adoption. En lønmodtager, der afskediges i strid hermed, kan tilkendes en godtgørelse.

Det følger også af ligebehandlingsloven, at en lønmodtager, der afskediges eller udsættes for en anden ufordelagtig behandling eller følge, fordi der er fremsat krav om ligebehandling efter lovens §§ 2-4, kan tilkendes en godtgørelse fra arbejdsgiveren.

Nævnet vurderer, at det forhold, at arbejdsgiveren har taget forbehold for et eventuelt erstatningsansvar, ikke indebærer en sådan ændring eller misligholdelse af ansættelsesforholdet, at det kan sidestilles med en afskedigelse.

Nævnet finder heller ikke, at der er tale om ufordelagtig behandling af klageren af en sådan karakter, at det kan medføre en godtgørelse.

Nævnet finder derfor ikke grundlag for at pålægge indklagede at betale en godtgørelse til klageren.