Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - ligeløn - arbejdsvilkår - repressalier - medhold

Klagen drejede sig om forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med manglende udbetaling af tillæg samt meddelelse af påtale til klager. Nævnet vurderede, at klager blev udsat for direkte forskelsbehandling på grund af graviditet og fødsel, da hun som den eneste medarbejder ud af tre fik sit funktionstillæg bragt til ophør, ligesom klager var den eneste medarbejder, der ikke fik tildelt tillæg for almen apoteksvirksomhed fra den 1. maj 2009, hvor hun var på barselorlov. På disse tidspunkter var klager henholdsvis gravid og under de første 14 ugers fravær efter fødslen. Indklagede havde herefter ikke løftet bevisbyrden for, at klager ikke var blevet udsat for forskelsbehandling. Nævnet lagde derudover til grund, at klager havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun var blevet udsat for forskelsbehandling, idet hun som den eneste medarbejder fik en påtale. Indklagede havde ikke løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket ved påtalen. Klager fik derfor medhold i begge dele af klagen. Indklagede skulle herefter betale et forskelsbeløb på 70.000 kr., en godtgørelse efter ligelønsloven på 10.000 kr. og en godtgørelse efter ligebehandlingsloven på 10.000 kr. til klager.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med manglende udbetaling af tillæg samt meddelelse af påtale den 19. december 2011 til klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligelønsloven, at klager ikke fik udbetalt tillæg i perioden fra 1. januar 2009 til 29. februar 2012.

Det var endvidere i strid med ligebehandlingsloven, at klager fik en påtale den 19. december 2011.

Indklagede skal inden 14 dage betale en samlet godtgørelse til klager på 90.000 kr. med procesrente fra den 16. februar 2012, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager er uddannet farmakonom.

Ifølge overenskomsten mellem Danmarks Apotekerforening og Farmakonomforeningen består lønnen af en centralt aftalt skalaløn, tillæg til ledende farmakonomer med særligt ansvar og filialledertillæg. Derudover er der mulighed for lokalt via Ny Løn at aftale funktionstillæg (eventuelt tidsbegrænset), kvalifikationsløn, engangsvederlag og/eller arbejdstidsbestemte tillæg. De centralt aftalte løndele kan kombineres med en eller flere elementer af Ny Løn eller lokal aftale. Alle løndele er pensionsgivende.

Den 1. juli 2008 blev klager ansat på et apotek, der er drevet af en apoteker (indklagede). Klager blev ansat med fast arbejdssted på apoteksudsalget i by B. Her var der ud over klager ansat to andre farmakonomer ansat, medarbejder A og B. Alle tre medarbejdere fik et funktionstillæg (alenetillæg) på 1.500 kr. om måneden.

Omkring september/oktober 2008 meddelte klager, at hun var gravid.

Med udgangen af 2008 lukkede apoteksudsalget i by B.

Klagers tillæg for "alenearbejde" blev opsagt med udgangen af december 2008. Medarbejder A blev herefter tildelt ansvaret for kædesamarbejdet i Dit-apotek, og medarbejder B overtog ansvaret for vitamincenteret. Deres funktionstillæg bortfaldt ikke.

I midten af januar måned 2009 anmodede klager om et tillæg fra Ny Løn.

Den 5. marts 2009 påbegyndte klager sin barselorlov.

Med virkning fra den 1. maj 2009 konverterede indklagede efter aftale med tillidsrepræsentanten de individuelt begrundede funktionstillæg på 1.600 kr. til et tillæg for "almen apotekspraksis", der alene udgjorde 1.200 kr. Af oplæg til nye principper pr. 1. marts 2009 fremgår:

"[. . . ]

Beløb: 1200 kr pr person

Funktion: Almen apoteksfunktion

(hovedfunktion for alle ansatte)

Regulering: stoppes indtil overforbrug er "indhentet"

"Skal" portion tildeles de laveste beløb indtil alle er på

samme niveau

[. . . ] "

Den 23. januar 2010 genoptog klager arbejdet. Hun meddelte nogenlunde samtidig hermed, at hun var gravid igen.

Den 28. august 2010 gik klager på barselorlov.

I december 2010 aftalte indklagede med et firma, at medarbejderne på apoteket skulle forsøge mersalg på udvalgte produkter. Af referat fra informationsmøde af 10. december 2010 fremgår:

"[. . . ]

Vitamincenter V/ [medarbejder] : Der er lavet en VIP-samarbejdsaftale m/[selskab] i visse uger i 2011, hvor "vi gi´r den hele armen" på udvalgte produkter. Mersalget udløser points, der sidst på året udløses til kontanter til personalet.

[. . . ]"

I midten af juni 2011 genoptog klager arbejdet efter endt barselorlov.

Af referat fra morgenmøde den 5. juli 2011 fremgår:

" [. . . ]

Fra d.1/9 2011 vil vitamincenter-gruppen bestå af [klager], medarbejder C, D, og E og de vil have det fælles ansvar for centret. [Klager] fungerer som tovholder foreløbig i 2011, men pga DDKS skal der måske findes en anden tovholder/daglig ansvarlig i 2012.

[. . . ] "

I brev af 19. september 2011 skrev Farmakomonforeningen til indklagede vedrørende Ny Løn:

" [. . . ]

Begrundelsen for tillægget er "Almen apotekspraksis", hvilket i sagens natur indbefatter alle arbejdsopgaver for farmakonomer på apoteket.

Tillægget er indført over en periode, hvor [klager] var på barsel.

Som det er oplyst for os, er historien bag tillægget den, at puljen med Ny Løn oprindeligt var fordelt med specifikke funktionstillæg til hver enkelt farmakonom.

Ved tillægsforhandlingerne 2008/2009 blev det aftalt, at de specifikke funktionstillæg blev konverteret til tillæg med den generelle begrundelse, Almen Apotekspraksis. Tillægget var 1.500 kr.

I løbet af foråret bliver det imidlertid klart, at månedens tildeling af Ny Løn til apoteket er mindre end forbruget, hvorfor det månedlige beløb for nye tillæg fastsættes ti 1.200 kr.

I perioden fra 1. januar 2009 og fremefter er der både sket nyansættelser og en færdiguddannet elev er efter eksamen ansat som farmakonom. I disse tilfælde er der givet det "obligatoriske" tillæg med begrundelsen, Almen Apotekspraksis, fra ansættelsens start.

" [. . . ]

Den 10. oktober 2011 holdt klager og indklagede udviklingssamtale. Referatet indeholder ikke kritik af klager.

Den 21. november 2011 blev medarbejder C udnævnt til ansvarlig i Vitamingruppen.

Den 23. november 2011 blev der afholdt møde mellem indklagede, tillidsrepræsentanten og Farmakonomforeningen vedrørende manglende funktionsløn til klager. Af forhandlingsreferatet fremgik:

"Når [indklagede] ikke ønsker at aftale tillæg med [klager] skyldes det, at hendes performance er for ringe. Hun er meget fraværende og arbejder meget langsomt, når hun er på arbejde. Det er endvidere [indklagedes] vurdering, at [klager] ikke tager ejerskab og ansvar, og ikke bakker op om arbejdspladsen.

[. . . ]"

Den 12. december 2011 skrev klager en meddelelse på apotekets intranet om, at der skulle afholdes personalefest.

Den 19. december 2012 modtog klager en påtale:

" Påtale for at have arrangeret nedennævnte "Fest" for penge tilhørende [indklagede] uden at have kompetence endsige at have drøftet emnet med [indklagede].

[. . . ]

Påtalen gives på følgende baggrund:

Beløb der udbetales/gaver der gives fra et firma på baggrund af en aftale/et arrangement med [indklagede] tilhører [indklagede].

Det er derfor [indklagede], der bestemmer, hvordan disse beløb skal anvendes. [Indklagede] kan evt. give kompetence til et "arrangementsudvalg" til at komme med forslag/samle ideer til anvendelsen af et aftalt beløb/modtagne gaver.

[. . . ]

Du får derfor påtale for at have overtrådt følgende punkter:

Du har arrangeret en sammenkomst for penge tilhørende [indklagede] uden at have indhentet mandat hertil fra undertegnede.

Det er ikke drøftet med [indklagede], hvad pengene skal bruges til, hvornår de skal bruges eller beløbets størrelse, og du har ikke fået mandat til at etablere et arrangementsudvalg.

Dette arrangement er foregået fuldstændig skjult for mig. Jeg har ikke hørt en eneste samtale vedr. ovennævnte fest, selvom jeg er på apoteket fire dage hver uge. Derfor er det ukorrekt, når du skriver, at "alle har givet opbakning hertil". Min information om arrangementet hidrører udelukkende fra ovennævnte passus på [indklagedes] intranet. Derfor er jeg af den opfattelse, at dette bevidst er arrangeret bag min ryg.

Jeg skal derfor henstille til dig, at du fremover overholder dine beføjelser og handler ifølge de regler der gælder såvel specielt for [indklagede] som generelt for medarbejdere i alle virksomheder.

[. . . ]".

Den 20. december 2011 anmodede nogle af klagers kollegaer og klager om et møde med indklagede, idet de protesterede over, at netop klager blev tildelt en påtale.

Den 31. januar 2012 opsagde klager sin stilling ved indklagede med fratræden til den 29. februar 2012.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med manglende tildeling og efterbetaling af tillæg og den meddelte påtale for at være medarrangør af en personalefest.

Indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsloven eller ligelønsloven. Klager er berettiget til en godtgørelse. Klager har også krav på at få efterbetalt det manglende tillæg med procesrente for perioden fra 1. januar 2009 og frem til fratrædelsestidspunktet efter reglerne i ligelønsloven. Kravet er opgjort til 71.111 kroner.

Vedrørende manglende udbetaling af tillæg til klager

Indklagede begrundede i starten af 2009 den manglende tildeling af et nyt ansvarsområde og hermed også tildelingen af nyt tillæg med, at klager snart skulle på barselorlov. Det er en omstændighed, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling. Bevisbyrden for, at dette forhold hverken helt eller delvist var begrundet i klagers graviditet påhviler indklagede.

Efter tilbagekomsten fra 2 x barselorlov fik klager som den eneste ikke tildelt tillæg for "almen apotekerpraksis". Det er også en faktisk omstændighed, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling. Bevisbyrden påhviler her også indklagede.

Der henvises til de fremlagte principper for tildeling af tillæg.

Indklagede har under et forhandlingsmøde med Farmakonomforeningen anført, at årsagen til, at klager ikke oppebar tillæg var, at hun ikke var så engageret og dygtig som de øvrige medarbejdere. Det bestrides af klager, idet hun ikke har modtaget advarsler, ligesom der hverken er fremlagt dokumentation for, på hvilke områder klagers arbejdsindsats ikke levede op til forventningerne, eller hvordan klagers arbejdsindsats blev bedømt i forhold til de øvrige medarbejdere.

Vedrørende det af indklagede anførte synspunkt om rekrutteringsvanskeligheder, så må disse rekrutteringsvanskeligheder også have gjort det nødvendigt at fastholde allerede ansatte medarbejdere.

Det er uden betydning, at de andre medarbejdere på barselorlov fik konverteret deres tillæg, da det afgørende er, om indklagede konkret har løftet bevisbyrden for, at klagers graviditet eller orlov ikke havde indflydelse på den manglende tildeling af tillæg.

Vedrørende påtale til klager

Klager har også modtaget en advarsel for at have været medarrangør af en personalefest. Den nære, tidsmæssige sammenhæng mellem påtalen og klagers krav om, at hun på lige fod med sine kollegaer var berettiget til et tillæg for "almen apotekspraksis", herunder Farmakonomforeningens rejsning af kravet, giver anledning til at formode, at påtalen var begrundet i det forhold, at klager havde fremsat krav om ligebehandling.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at tildelingen af påtalen hverken helt eller delvist var begrundet i den verserende sag om løntillæg, herunder at påtalen var en proportional, ansættelsesretlig sanktion.

Henset til at festarrangørerne ganske åbent overfor kollegaer og indklagede tilkendegav, at pengene stammede fra et firma, og henset til at det af referat af informationsmøde den 10. december 2010 fremgik, at beløbet tilkom personalet, må det helt utvivlsomt have stået indklagede klart, at klager handlede i god tro.

Indklagede burde derfor ud fra en proportionalitetsbetragtning alene have givet klager og de øvrige arrangører besked om, at pengene tilhørte apoteket. Indklagede valgte i stedet at give en skriftlig advarsel, og denne uproportionale sanktion giver anledning til at formode, at valget af sanktion var påvirket af, at klager havde rest spørgsmålet om forskelsbehandling.

Hertil kommer, at klager var den eneste, der fik en advarsel, på trods af at flere andre medarbejdere havde været involveret i planlægningen af festen, herunder også i relation til beslutningen om at anvende det omtvistede beløb. Indklagede afviste direkte, at de øvrige medarbejdere skulle have en påtale.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling, hverken i relation til spørgsmålet om manglende tildeling af tillæg eller den meddelte påtale til klager. Klager er hverken berettiget til godtgørelse eller til efterbetaling af manglende tillæg.

Det bestrides, at indklagede skulle have afvist at tildele klager tillæg på baggrund af det forhold, at hun snart skulle på barselorlov. Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling.

Det bestrides også, at der i forhold til påtalen er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet diskrimination. Hvis nævnet mod forventning skulle finde, at der er påvist faktiske omstændigheder findes det godtgjort, at den meddelte påtale var saglig, nødvendig og proportional. I valget mellem de ansættelsesretlige reaktioner - advarsel, opsigelse og bortvisning - er advarslen den mindst indgribende reaktion. Advarslen var derfor proportional.

Vedrørende manglende udbetaling af tillæg til klager

Indklagede afviser, at beslutningen om at bortvarsle eller undlade tildeling af et nyt tillæg skulle have nogen sammenhæng med det forhold, at klager var gravid og skulle på orlov.

Hverken overenskomsten eller vejledningen for Ny Løn giver en farmakonom ret til at oppebære et tillæg. Det fremgår heraf, at der ikke er ret til et tillæg, men at tildelingen sker efter forhandling med tillidsrepræsentanten.

Der er til stadighed cirka 500 ud af 3000 farmakonomer på sektorplan, der hverken får funktionstillæg eller kvalifikationstillæg. Det forhold at klager ikke fik tillæg var derfor på ingen måde usædvanligt i sektoren. At klager også var den eneste, der ikke fik et tillæg var blot et udtryk for, at der ikke var et ledigt funktionsansvar, som hun kunne varetage. Klagers anmodning om tillæg blev derfor afvist.

Med virkning fra marts 2009 lykkedes det indklagede at ansætte en ny farmakonom, der skulle erstatte en farmakonom, der fratrådte med udgangen af maj 2009. Farmakonomen, der tiltrådte i marts 2009, oppebar et tillæg fra Ny Løn, men det blev alene tildelt ud fra et hensyn til muligheden for at rekruttere, da det var den eneste måde at tiltrække arbejdskraft på. Indklagede fandt det ikke nødvendigt at yde højere løn til klager for at fastholde hende.

Den af klager fremlagte oversigt over samtlige medarbejderes funktionstillæg er ikke komplet. Der fremgår alene tre farmakonomer og alene en faktuel oplistning af forholdene på apoteket, der viser, hvem der havde et funktionsansvar og derfor fik konverteret et eksisterende tillæg pr. 1. maj 2009. Det skaber imidlertid ikke en formodning for, at der er sket forskelsbehandling.

Tillægget for "almen apotekspraksis" fremkom ved en konvertering af allerede eksisterende tillæg i maj 2009. Farmakonomforeningen var allerede i september 2009 opmærksom på aftalen mellem indklagede og tillidsrepræsentanten. Det virker derfor besynderligt, at påstanden først nu - mere end tre år efter beslutningen om at bortvarsle tillægget - rejses mod indklagede.

Tre af klagers farmakonomkollegaer havde været på barsel indenfor det seneste år og fik alle pr. 1. maj 2009 deres tillæg konverteret til tillægget for "almen apotekspraksis". Derudover fik medarbejder A sit tillæg konverteret under afholdelsen af barselorlov.

Dette forhold understøtter indklagedes forklaring om, at den eneste årsag til, at klager ikke blev tildelt tillægget i forbindelse med konverteringen var det forhold, at hun ikke havde et tillæg at konvertere.

Det forhold at en medarbejder ikke performede fuldt ud på samme niveau som de øvrige medarbejdere var selvsagt ikke ensbetydende med, at der var grundlag for at meddele medarbejderen en advarsel. At klager ikke modtog en advarsel betyder således ikke, at hun var ligeså engageret og dygtig som det øvrige personale. Det kan i bedste fald alene udledes, at hun ikke var kritisabelt under gennemsnittet. Det samme gør sig gældende i forhold til MUS-samtalen.

Vedrørende påtalen til klager

I forhold til den påtale, der blev givet til klager, bestrides det, at den skulle have nogen som helst sammenhæng med den opståede uenighed om klagers tillæg.

Indklagede blev vidende om den planlagte fest den 13. december 2011 og reagerede straks ved at give en påtale.

Midler eller genstande, der ydes af leverandører, samarbejdspartnere eller kunder er apotekets ejendom. Indklagede kan uddelegere kompetencen til at anvende sådanne midler eller genstande til konkrete medarbejdere. Det var ikke sket i den konkrete sag. Klager kan derfor ikke have troet, at der var kompetence til at anvende midlerne. Referatet fra møde den 10. december, der er formuleret af medarbejderne, kan ikke føre til andet resultat.

De gange, hvor medarbejderne modtog eksempelvis biografbilletter, blev indklagede spurgt, og det er blevet accepteret i hvert konkrete tilfælde. Der har været talrige eksempler på, at indklagede har givet personalet lov til at arrangere en personalefest, hvor apotekeren dækkede udgifterne.

Hvorfor eller hvordan medarbejderne kom i den vildfarelse, at de selv og uden nærmere aftale med indklagede kunne disponere over pengene, er indklagede uforstående overfor. Indklagede har således hverken konkret eller stiltiende accepteret, at medarbejderne frit kunne disponere over pengene.

Da det var klager, der var tovholder for vitamingruppen, og det også var klager, der stod som afsender af invitationen, var det efter indklagedes opfattelse naturligt, at det var klager, der skulle meddeles en påtale for at have disponeret over pengene uden indklagedes accept.

Indklagede udarbejdede efter mødet den 19. december 2011 en beskrivelse af det passerede til eget brug. Beskrivelsen er fremlagt i sagen.

De af klager fremlagte referater fra møder den 19. og 21. december 2011 er alle ensidigt udarbejdede skrivelser. Udover at være refererende fra møderne indeholder bilagene også adskillige personlige fortolkninger af det passerede på møderne, ligesom der også er fremsat uunderbyggede og fejlagtige påstande om indklagedes hensigter. Der er derfor ikke tale om referater, men om personlige refleksioner på baggrund af møderne.

Tillidsrepræsentanten står anført som referent på mødet mellem farmakonomgruppen og indklagede. Det må bero på en fejl, da tillidsrepræsentanten ikke deltog i mødet.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Vedrørende manglende udbetaling af tillæg til klager

Det fremgår af ligelønsloven, at enhver form for dårligere behandling i forbindelse med graviditet og under kvinders 14 ugers fravær efter fødslen betragtes som direkte forskelsbehandling.

Nævnet vurderer, at klager blev udsat for direkte forskelsbehandling på grund af graviditet og fødsel.

Som den eneste medarbejder ud af tre blev klagers funktionstillæg bragt til ophør med udgangen af 2008, ligesom klager var den eneste medarbejder, der ikke fik tildelt tillæg for almen apoteksvirksomhed fra den 1. maj 2009, hvor hun var på barselorlov. På disse tidspunkter var klager henholdsvis gravid og under de første 14 ugers fravær efter fødslen.

Nævnet finder derfor, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der har skabt en formodning for forskelsbehandling.

Det påhviler derfor indklagede at løfte bevisbyrden for, at der ikke er sket forskelsbehandling af klager. Det er nævnets vurdering, at indklagede ikke har løftet denne bevisbyrde.

Indklagede har som begrundelse for manglende tildeling af tillæg for almen apoteksvirksomhed til klager henvist til, at klager ikke opfyldte kravene til performance. Indklagede har imidlertid ikke uddybet eller dokumenteret denne påstand yderligere.

Indklagede har heller ikke dokumenteret, at klager skulle være mindre egnet end medarbejder A og B til at varetage en funktion, der kunne berettige den fortsatte tildeling af funktionstillæg efter lukningen af apoteksudsalget i by B med udgangen af 2008.

Endelig har indklagede henvist til, at klager ikke oppebar et tillæg på tidspunktet for den angivelige konvertering fra funktionstillæg til tillæg for almen apoteksvirksomhed. Der er til sagen ikke fremlagt oplysninger om, at det var en forudsætning for at komme i betragtning til tillæg for almen apoteksvirksomhed, at man allerede modtog funktionstillæg.

Klager får derfor medhold i denne del af klagen.

Vedrørende påtalen til klager

Det følger af ligebehandlingsloven, at der ikke må ske forskelsbehandling på grund af køn for så vidt angår arbejdsvilkår.

Hvis den person, der anser sig for krænket påviser faktiske omstændigheder, der skaber en formodning for forskelsbehandling, påhviler det herefter arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke blev krænket.

Nævnet lægger til grund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling, idet hun som den eneste medarbejder fik en påtale, uanset at klagers mail blev udsendt på hele "Vitamingruppens" vegne. Nævnet har ved vurderingen endvidere lagt vægt på, at påtalen er meddelt få uger efter mødet vedrørende klagerens manglende løntillæg.

Nævnet finder ikke, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke blev krænket ved indklagedes påtale til klager den 19. december 2011.

Nævnet finder således ikke, at indklagede har dokumenteret, at der var behov for netop alene at meddele klager en påtale.

Det kan ikke medføre en ændret vurdering, at det var klager, der havde annonceret afholdelsen af fest den 14. januar 2012 på intranettet.

Klager får derfor også medhold i denne del af klagen.

Forskelsbeløb og godtgørelse

Klager har efter ligelønsloven krav på efterbetaling for manglende udbetaling af tillæg beregnet fra 1. januar 2009, som var det tidspunkt, hvor klagers funktionstillæg bortfaldt, og frem til hendes fratræden den 29. februar 2012.

Indklagede skal herefter betale klager et forskelsbeløb på 70.000 kr.

Herudover finder nævnet, at indklagede i henhold til ligelønsloven skal betale klager en godtgørelse, der passende kan fastsættes til 10.000 kr.

Nævnet finder endvidere, at klager efter reglerne i ligebehandlingsloven i forbindelse med den meddelte påtale skal tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 10.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse.

Indklagede skal herefter betale et samlet beløb på 90.000 kr. til klager med procesrente fra den 16. februar 2012, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.