Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - parts- og vidneforklaringer

Klagen drejede sig om forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med bortvisning efter meddelelse til indklagede om afholdelse af forældreorlov. Nævnet lagde til grund, at klager blev bortvist efter at have meddelt indklagede, at han på et senere tidspunkt ønskede at holde 16 ugers forældreorlov. Nævnet fandt, at det var nødvendigt, at der blev foretaget bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer for at kunne afgøre, om bortvisningen alene var begrundet som anført af indklagede, eller om klagers afholdelse af forældreorlov helt eller delvis er indgået i indklagedes beslutningsgrundlag. En sådan bevisførelse kan ikke foretages for Ligebehandlingsnævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet kunne derfor ikke behandle klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med bortvisning efter meddelelse til indklagede om afholdelse af forældreorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om du er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Den 16. maj 2011 blev klager ansat ved indklagede.

I december 2011 oplyste klager sin chef om, at hans kæreste havde termin den 7. marts 2012, og at han derfor ville afholde fædreorlov i slutningen af februar eller starten af marts måned 2012.

Den 16. januar 2012 modtog klager en advarsel for ikke at have nået budget i september, oktober, november og december 2011.

Af advarslen fremgik, at klager før havde haft samtale med butikschef A og butikchef B, og at klager var indforstået med, hvorfor han havde fået den mundtlige advarsel. Klager sagde, at han nok skulle forbedre sig og nå sine tal. Han ville gøre sit bedste. Endelig fremgår det, at Butikschef B havde fortalt klager, at det kunne have ansættelsesmæssige forhold ved indklagede, hvis målet ikke blev indfriet. Klager havde en måned til at nå sit budget.

Den 21. februar 2012 fødte klagers kæreste en søn. Han afholdt straks herefter 2 ugers fædreorlov.

Den 7. marts 2012 vendte klager tilbage fra orlov. Han fortalte sin chef, at han gerne vil holde 16 ugers orlov fra medio april.

Den 13. marts 2012 blev klager bortvist.

Ifølge skrivelse fra indklagede til klager, skyldtes bortvisningen, at klager den 10. marts 2012 mødte tre timer for sent på planlagt vagt, mødte beruset op på arbejde, og at han faldt i søvn i baglokalet. Det betragtede indklagede som en væsentlig misligholdelse af ansættelseskontrakten. Klagers løn blev stoppet med virkning fra samme dato.

Det følger af indklagedes personalepolitik, at:

"[. . . ]

Narkotika, alkohol og arbejde ikke hører sammen. [Indklagede] finder det derfor totalt uacceptabelt at indtage alkohol og andre rusmidler i arbejdstiden. Det bør ligeledes understreges, at du altid skal møde på arbejde upåvirket af alkohol og narkotika.

[. . . ]".

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med bortvisningen den 13. marts 2012. Klager har krav på en godtgørelse. Klager finder ikke, at der er behov for parts- og vidneforklaringer i sagen.

Efter at klager havde fortalt chefen, at han gerne ville afholde forældreorlov, blev han flere gange truet med fyring, ligesom indklagede konstant søgte efter en grund til at afskedige klager. Han følte sig meget udsat og meldte sig den 20. februar 2012 ind i en fagforening. Klager blev bortvist mindre end en uge efter, at han havde varslet afholdelse af forældreorlov.

Indklagede kunne ikke afskedige klager på baggrund af orloven, da det ville være i strid med reglerne. Derfor påstod indklagede, at klager havde været beruset på arbejde, hvilket var i strid med personalepolitikken og dermed kunne medføre en bortvisning.

Den 16. januar 2012 skulle klager underskrive en kontrakt, hvoraf fremgik, at det ville få ansættelsesretlige konsekvenser, hvis han ikke nåede et bestemt budget den måned. Mens klager var på fædreorlov, blev der også opslået en stilling i butikken, hvor klager arbejdede.

Fredag den 9. marts 2012 havde klager fødselsdag. Af vagtplanen kunne han se, at han skulle arbejde lørdag den 10. marts 2012, og han forsøgte uden held at få byttet vagten.

Klager lavede derfor en aftale med sin chef om, at han kunne møde senere, hvis medarbejder X, der også var på vagt, var enig heri. Klager sendte herefter en besked til kollegaen, der bekræftede, at det var i orden, at klager mødte senere. Klager har gemt en kopi af beskeden.

Da klager mødte på arbejde tirsdag den 13. marts 2012 havde butikschef B og en HR-medarbejder en samtale, hvorefter klager blev indkaldt til en samtale omkring kl. 11. Her blev han bedt om at skrive under på en udarbejdet bortvisning, der var skrevet på forhånd. Indklagede havde med andre ord planlagt, at klager skulle bortvises uden først at høre klagers version af sagen. Klager blev spurgt om hans version af sagen. Den fremlagde han. Indklagede havde dog allerede truffet en beslutning og havde ikke nogen intention om at inddrage klagers synspunkter.

Klager modtog aldrig et referat fra mødet, hvor hans synspunkter og forklaring blev belyst. Det ville have bevist, at klager og medarbejder X havde forskellige opfattelser af klagers tilstand den 10. marts 2012.

Klager er således ikke enig i grundlaget for bortvisningen. Han kom to timer for sent, hvilket skete efter aftale med chefen og medarbejder X. Klager kom hjem kl. 03:00 om natten og gik direkte i seng, hvilket kan bevidnes af hans kæreste. Han mødte på arbejde kl. 12:00. Han afviser at have været meget beruset som anført af indklagede, ligesom klager heller ikke holdt fest. Han var ude med to kammerater og fik et par øl og tog så hjem til sin kæreste og nyfødte søn i god tid for at få sovet ud og møde frisk og udhvilet på arbejde.

Endelig afviser klager påstanden om, at han skulle være faldet i søvn. Klager er enig i, at han gik på McDonald's i pausen, som han så ofte har gjort før. Det ser han ikke noget unormalt i.

Han forstår ikke, hvordan medarbejder X var i stand til at vurdere, om klager kunne køre i bil.

Det er også første gang klager hører, at en kunde skulle have udtalt sig angående hans ånde. Medarbejder X kunne på daværende tidspunkt have trukket klager til side og fortalt ham, hvad kunden havde sagt og hvilke observationer han selv havde gjort sig, så klager havde haft en chance for at bevise sin uskyld. Klager var absolut ikke påvirket af alkohol eller andet.

Medarbejder X sagde senere på dagen til klager, at han bare skulle tage hjem, og at han havde snakket med butikschef B om dette. Klager gik derfor hjem. Klager vidste ikke, at medarbejder X i samtalen med butikschef B havde påstået, at klager var beruset, og at det var grundlaget for, at han skulle tage hjem og senere ville medvirke til, at han blev bortvist.

Klager er uforstående overfor det forhold, at en butikschef kan bortvise en ansat på baggrund af en anden medarbejders påstand uden selv at dukke op for at drage sine egne konklusioner i sagen. Det kunne have bevist, at klager ikke var beruset.

Vedrørende jobannoncen så vidste indklagede godt, at klager ville holde forældreorlov, da han ikke på noget tidspunkt havde lagt skjul på dette. Klager havde ikke fastsat datoen for, hvornår han skulle holde forældreorlov. Det blev først fastlagt den 7. marts 2012, da klager vendte tilbage fra to ugers fædreorlov. Klager varslede orloven indenfor de første otte uger efter fødslen af hans søn, som han har pligt til.

Klager afviser, at han under mødet den 13. marts 2012 bekræftede alle de af indklagede fremførte påstande om forløbet lørdag den 10. marts 2012. Han valgte at skrive under på at have modtaget bortvisningen og det var det, men han har ikke på noget tidspunkt været enig.

Indklagede gør gældende, at sagen bør afvises, idet der er behov for parts- og vidneforklaringer i sagen.

Det afvises også, at bortvisningen af klager var i strid med loven. Der var således tale om en væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet. Der er ikke fremlagt dokumentation for de hævdede trusler, og der er ikke i øvrigt forhold, der giver anledning til at formode, at bortvisningen af klager var helt eller delvist begrundet i klagers afholdelse af orlov. Indklagede har derfor løftet bevisbyrden for, at bortvisningen var helt uafhængig af klagers afholdelse af orlov.

Skulle nævnet mod forventning finde, at der foreligger en krænkelse af loven, gøres det gældende, at klager blev ansat ved indklagede den 16. maj 2011 og derved havde mindre end et års anciennitet på bortvisningstidspunktet. Sammenholdt med sagens særlige omstændigheder i øvrigt bør en eventuel godtgørelse helt bortfalde eller i fastsættes til et minimum.

Klager havde gennem længere tid haft dialog med hans nærmere ledere, først butikschef A og efterfølgende butikschef B vedrørende klagers manglende opnåelse af salgsbudgettet.

Det er indklagedes vurdering, at klager også under sagens behandling i Ligebehandlingsnævnet har anerkendt, at butikschef B havde advaret klager om, at han kunne blive opsagt, hvis hans salg ikke blev øget. Det strider i øvrigt mod det oplyste i klagen, hvoraf fremgår, at klager blev truet med opsigelse på grund af ønsket om forældreorlov. Det må derfor lægges til grund som ubestridt, at klager alene blev advaret om, at han kunne blive opsagt, hvis han ikke levede op til de performancekrav, indklagede stillede.

I den forbindelse havde der været nogle drøftelser med klager om hans performance, herunder blev klager oplyst, at manglende performance kunne få ansættelsesretlige konsekvenser. I forlængelse af drøftelserne vedrørende hans performance modtog klager en advarsel den 16. januar 2012. Berettigelsen af advarslen blev ikke bestridt.

Klager blev blevet behandlet på samme måde som en række andre sælgere, der ikke kunne leve op til performancekravet. Indklagede er en del af telebranchen, der opererer i et meget konkurrencepræget marked. Indtjeningen er baseret på sælgernes performance, og det er afgørende, at sælgeren lever op til de høje salgsmæssige krav, der stilles. Af den grund følger indklagede sælgernes performance meget tæt og manglende performance indebærer relativt hurtigt en reaktion fra indklagede, herunder i form af advarsel og efterfølgende opsigelse.

Det bestrides, at klager er blevet truet med afskedigelse eller anden sanktion på grund af ønsket om forældreorlov. Klager blev advaret om, at manglende performance kunne indebære en opsigelse af ham. Det bemærkes, at det er helt uproblematisk at finde en afløser for en kollega, der er fraværende af den ene eller anden årsag, og medarbejderne vikarierer ofte for hinanden i de forskellige butikker.

Der er en meget snæver tidsmæssig sammenhæng mellem udlevering af advarslen og klagers indmeldelse i fagforening (4 dage). I modsætning hertil skulle de hævdede trusler være fremsat allerede i december. Det er derfor mere nærliggende, at det var udleveringen af advarslen, der gav klager anledning til at melde sig ind i en fagforening, snarere end de udokumenterede og bestridte trusler.

Den 10. marts 2012 skulle klager møde på arbejde kl. 9:45. Der er enighed mellem parterne om, at klager ikke mødte på dette tidspunkt. Det er korrekt, at klager forsøgte at bytte vagten væk. Derimod bestrides det, at der blev indgået en aftale med butikschef B om, at klager kunne møde senere. Tværtimod havde butikschef B indskærpet overfor klager, at han skulle møde på arbejde som aftalt i vagtplanen, da hverken butikschef B eller andre havde mulighed for at bytte vagten med klager.

Klager skrev til medarbejder X dagen før og spurgte, om det var i orden, at han mødte "lidt senere". Det accepterede medarbejder X, da han forventede, at klager ville møde omkring kl. 11.

Da medarbejder X mødte på arbejde, konstaterede han imidlertid, at klager havde taget butikstelefonen med hjem. Butikstelefonen er den telefon, indklagedes kunder ringer på, hvis de skal kontakte butikken. Kunderne kunne således ikke komme i telefonisk kontakt med indklagede, før klager mødte på arbejde.

Medarbejder X ringede flere gange til klager. Omkring kl. 11 fik han kontakt til klager. Klager var ikke optaget af at møde på arbejde hurtigst muligt. Han udtalte, at han var ligeglad med, hvornår han mødte, og at han i øvrigt var fuld, da det havde været hans fødselsdag.

Klager mødte på arbejde kl. 12:30 i beruset tilstand. Han lugtede kraftigt af alkohol, var usammenhængende og ude af stand til at betjene kunder. Det var medarbejder X's vurdering, at klager under ingen omstændigheder kunne køre bil. En kunde i butikken udtalte; "det var da frygteligt som han lugter af alkohol". Klager gik ind og ud af baglokalet og forlod også på et tidspunkt butikken for at købe mad på McDonald's.

På et tidspunkt gik medarbejder X ud i baglokalet og fandt klager sovende i baglokalet. Medarbejder X kontaktede butikschef B, og de enedes om, at medarbejder X skulle bede klager om at gå hjem. Medarbejder X vækkede klager, der herefter frivilligt og uden at gøre indsigelse, forlod butikken.

Kravet i personalepolitikken er særligt væsentligt, når medarbejderen er ansat som sælger i en butik og er virksomhedens ansigt direkte overfor virksomhedens kunder. Der foreligger også righoldig praksis på, at det er væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet at møde beruset på arbejde.

Klager havde fri mandag den 12. marts 2012. Han blev derfor bortvist på et møde den 13. marts 2012. Begrundelsen var, at han var udeblevet, og at han var mødt beruset på arbejde. På mødet erkendte klager forløbet, herunder at han var mødt for sent, at han havde været beruset, og at han var faldet i søvn i baglokalet.

Indklagede afviser derfor, at klager ikke blev hørt i sagen forinden bortvisningen blev effektueret. Det er i øvrigt sædvanlig procedure, at et eventuelt bortvisningsbrev, opsigelsesbrev eller advarsel er udarbejdet inden afholdelsen af møde. Det indebærer ikke, at beslutningen om at udlevere eksempelvis bortvisningsbrevet blev truffet før medarbejderen har haft lejlighed til at forklare hans/hendes version af den konkrete hændelse. Der er adskillige eksempler på, at medarbejderens forklaring har medført, at den pågældende ikke blev bortvist, opsagt eller modtog en skriftlig advarsel.

Det er korrekt, at indklagede søgte en deltids-/fuldtidsmedarbejder til den samme butik som klager var ansat i, i februar/marts 2012. Det skyldtes en anden medarbejders langvarige sygefravær og et behov for yderligere en ansat i butikken.

Den sygemeldte medarbejder var fraværende i cirka 2 ½ måned fra den 21. december 2011. Da medarbejderen mødte i midten af marts udsatte indklagede rekrutteringen indtil slutningen af april, hvor der blev ansat en medarbejder som erstatning for klager, samt yderligere en fuldtidsmedarbejder og en deltidsmedarbejder.

I februar var der ansat en medarbejder på deltid og tre medarbejdere på fuldtid i den butik, hvor klager arbejdede. Der er nu ansat 2 medarbejdere på deltid og fem medarbejdere på fuldtid, hvoraf den ene af de fuldtidsansatte er i opsagt stilling.

Antallet af medarbejdere blev således forøget med 1 ½ medarbejder, hvorfor det kan lægges til grund, at annonceringen i februar 2012 var uden sammenhæng med klagers orlov. Annonceringen lå også forud for klagers meddelelse om, at han ønskede at afholde forældreorlov. Som det fremgår af klagen, oplyste han først indklagede om dette den 7. marts 2012.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det følger af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel/forældreorlov eller adoption. Hvis afskedigelsen sker i det nævnte tidsrum, er det indklagede, der skal godtgøre, at afskedigelsen var begrundet i andre forhold end de nævnte.

Ligebehandlingsnævnet finder ikke, at sagen er egnet til behandling ved nævnet.

Nævnet lægger til grund, at klager blev bortvist efter at have meddelt indklagede, at han på et senere tidspunkt ønskede at holde 16 ugers forældreorlov.

Parterne er imidlertid ikke enige om, hvorvidt der var indgået en aftale med butikschef B og/eller medarbejder X om, at klager kunne møde senere på arbejde den 10. marts 2012, ligesom der heller er enighed om, hvorvidt klager var beruset, da han mødte på arbejde, og hvorvidt han faldt i søvn, mens han var på arbejde.

Nævnet finder derfor, at det er nødvendigt, at der foretages bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer for at kunne afgøre, om bortvisningen alene var begrundet som anført af indklagede, eller om klagers afholdelse af forældreorlov helt eller delvis er indgået i indklagedes beslutningsgrundlag. En sådan bevisførelse kan ikke foretages for Ligebehandlingsnævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet kan derfor ikke behandle klagen.