Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - ej medhold

En kvindelig handicaphjælper blev opsagt under sin barselorlov. Indklagede, der var et firma, der blandt andet rekrutterede handicaphjælpere, gjorde gældende, at de ikke var arbejdsgiver for klager, og at klager ikke har været udsat for kønsdiskrimination. Ligebehandlingsnævnet fandt, at ansættelseskontrakten var indgået mellem klager og indklagede, samt at indklagede betalte klagers løn. Indklagede var derfor klagers arbejdsgiver. Nævnet lagde også vægt på at alle hjælpere, der var tilknyttet den specifikke bruger, blev opsagt i forbindelse med kommunens beslutning, om at brugeren ikke længere var berettiget til borgerstyret personlig assistance, og at klager hele tiden havde vidst, at hendes ansættelsesforhold var knyttet til brugeren.

Klager fik derfor ikke medhold i sagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sit job som handicaphjælper under sin barselorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sit job under sin barselorlov.

Sagsfremstilling

Der blev med virkning fra 1. oktober 2010 indgået ansættelseskontrakt mellem klager og indklagede, hvor klager blev ansat som handicaphjælper.

Indklagede er en virksomhed, der blandt andet rekrutterer handicaphjælpere, administrerer løn i BPA-ordninger (borgerstyret personlig assistance) med videre.

Det fremgår af ansættelseskontrakten, at den er indgået mellem klager og indklagede, og at arbejdet skal udføres hos klient X. Klagers løn blev udbetalt af indklagede.

Det fremgår af indklagedes personalehåndbog blandt andet at:

"Det tilstræbes så vidt muligt at ansætte erfarne hjælpere - og ellers forudsættes der oplæring og træning i.f.m. ansættelse. Medarbejderne optrænes specifikt rettet mod den enkelte borger og dennes problematik. . . ."

Videre fremgår det:

"Dette er vores mål at sikre det bedste match imellem den borger der skal modtage vores serviceydelser og så det tilknyttede personale.

Derfor rekrutterer vi bredt med fokus på personlighed, erfaring og ikke mindst med vægt på den mulighed der er for en god relation imellem borgeren og medarbejderen. Derfor deltager borgeren - så vidt muligt - i selve udvælgelsen og gennemfører f.eks. ansættelsessamtaler med interesserede medarbejdere, netop for at sikre at der er en god kemi fra starten. Det kan så også betyde, at man som medarbejder - både nuværende og kommende - kan opleve at blive "valgt fra" hos én borger og "valgt til" hos en borger."

Der er om fastansættelse blandt andet anført følgende i personalehåndbogen:

"For at sikre fleksibilitet for både medarbejder og borger ansættes den enkelte medarbejder direkte i den enkelte støtte- hjælperordning - d.v.s. hos den borger, hvor arbejdet foregår. På denne måde sikres det, at såvel hjælper som borger har mulighed for at "skifte" uden at det betyder et totalt ophør af mulighederne for at kunne arbejde hos [indklagede]."

Klager gik på barsel i begyndelsen af november 2011. Hun var berettiget til fuld løn frem til den 8. juli 2012. Herefter skulle hun overgå til dagpenge, indtil barselperioden ophørte den 25. november 2012. Hun skulle herefter genoptage arbejdet.

Hun fødte den 8. januar 2012.

Den 22. februar 2012 modtog klager et brev fra indklagede, hvoraf det fremgik, at hun blev opsagt, således at hendes sidste arbejdsdag blev jf. gældende vagtplan dog senest den 31. marts 2012. Opsigelsen var begrundet med, at X havde fået frakendt retten til en BPA-ordning, fordi kommunen ikke fandt, at han magtede at være daglig arbejdsleder.

Klager modtog den 13. marts 2012 en mail fra indklagede om, at hun ville modtage løn frem til den 8. juli 2012. Det fremgik også af mailen:

"Opsigelsen bliver nok lavet om, du skal jo have din barsel.

Når du så ved, hvornår du er klar igen efter barsel, så synes jeg du skal kontakte os, vi kan jo ikke garantere noget, men det skulle være mærkeligt, hvis der ikke var en enkelt vagt eller to"

Klager henvendte sig herefter til en retshjælp som ved brev af 3. maj 2012 bad indklagede om at dokumentere, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i hendes barselorlov. De opfordrede også med henvisning til personalehåndbogen indklagede til at oplyse, om de havde undersøgt muligheden for, at klager kunne skifte til en anden borger.

I brev modtaget i retshjælpen den 9. maj 2012 oplyste indklagede blandt andet, at det var deres opfattelse, at arbejdspladsen hos X var nedlagt og ikke eksisterede ud over den 31. marts 2012, og at hjælpere var ansat direkte i den enkelte ordning.

Indklagede oplyste i brevet også, at de fastholdt den oprindelige afskedigelsesdato, og at klagers krav på fuld løn frem til den 8. juli 2012 alene skyldes indklagedes mail af 13. marts 2012.

Det fremgik også at:

"Med hensyn til påstanden om at [klager] er afskediget p.g.r.a. hendes barsel- så er [klager] afskediget fuldstændig som resten at det team som hun var medlem af - hvis det var hendes barsel der var afgørende skulle det jo alene være hende der skulle være afskediget. Hun er en

af alle og ansættelsen som hjælper gælder den ordning - og på samme vis som alle andre har hun et tilbud om at kunne henvende sig i.f.t. evt. at kunne opnå ansættelse i en anden ordning - men det kræver jo at hun er til rådighed for en ansættelse.

Hjælperansættelser er altid på "borgerens bud" - det er den enkelte borger der afgør hvem han/hun vil have ansat (borgeren er daglig arbejdsleder) og vores hjælp i forbindelse med hjælpere der bliver afskediget er at anbefale at borgeren tager en samtale med den ledige hjælper for at se om der kan være den rette kemi til en ansættelse - [indklagede] har ingen mulighed for at "anvise" en borger en bestemt hjælper."

Retshjælpen har efterfølgende i brev af 31. maj 2012 over for indklagede givet udtryk for, at det følger af ansættelseskontrakten, at kontrakten er indgået mellem klager og indklagede, og at det ikke var anført i kontrakten, at ansættelsen var betinget af, at arbejdspladsen hos X fortsat bestod.

Videre anførte retshjælpen, at det fremgik af personalehåndbogen, at man som hjælper havde mulighed for at "skifte", uden at det betød total ophør af mulighederne for at kunne arbejde hos indklagede. Retshjælpen mener derfor, at indklagede skulle have tilbudt klager at skifte til en anden borger. De krævede på den baggrund en godtgørelse på 9 måneders løn.

Da indklagede ikke svarede på denne henvendelse, er der indsendt en klage til Ligebehandlingsnævnet.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for kønsdiskrimination, da hun blev opsagt under sin barselorlov. Hun ønsker en godtgørelse herfor.

Klager har blandt andet gjort gældende, at indklagede må betragtes som hendes arbejdsgiver, hvilket blandt andet har støtte i ansættelseskontrakten og personalehåndbogen og sagens oplysninger i øvrigt.

Indklagede gør gældende, at de ikke er arbejdsgiver for klager, og at klager ikke har været udsat for kønsdiskrimination.

Indklagede henviser til, at afskedigelsen er sket som følge af, at arbejdspladsen er ophørt med at eksistere. Der har aldrig været rejst tvivl fra hverken medarbejdere eller tilknyttede fagforeninger om, at ansættelse var knyttet til den borger, som ansættelseskontrakten angiver.

Indklagede oplyser, at samtlige hjælpere i den pågældende ordning blev opsagt på samme tid og med samme ordlyd.

Indklagede oplyser, at X i forbindelse med modtagelsen af BPA-tilskuddet har indgået en administrationsaftale med indklagede om, at BPA-tilskuddet samt arbejdsgiverfunktionen overdrages til indklagede i overensstemmelse med servicelovens § 96, stk. 2.

Hensigten hermed er, at borgere, der ønsker høj grad af selvstændig indflydelse på, hvem der skal udføre hjælpen, og hvordan den tilrettelægges, men som ikke selv er i stand til at varetage disse forpligtelser, kan vælge at overdrage en del af arbejdet. Det er dog en forudsætning herfor, at borgeren selv kan fungere som arbejdsleder, herunder træffe beslutning om, hvilke hjælpere der skal ansættes til at udføre hjælpen.

Arbejdsgiveropgaven er dermed udelukkende overdraget til indklagede i administrationsmæssig forstand, idet virksomhedens opgave er at bistå borgeren i de opgaver, som borgeren ikke selv kan varetage. Det er fortsat borgeren, der bestemmer, hvem der skal ansættes samt afskediges i den pågældende hjælperordning. Dette følger endvidere af indklagedes personalehåndbog, hvoraf det fremgår, at man som hjælper "kan opleve, at blive valgt fra hos en borger og valgt til hos en borger".

Indklagede har således ikke mulighed for at omplacere klager, idet det er borgerens beslutning, om vedkommende ønsker at ansætte hende.

Indklagede oplyser, at bemærkningen om, at klager skulle være til rådighed for en ansættelse for at kunne blive ansat igen, er udtryk for, at klager på samme måde som alle andre kunne søge på opslag fra borgere med behov for at ansætte hjælpere.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Nævnet må først tage stilling til, om indklagede er klagers arbejdsgiver.

Der er ikke tvivl om, at X hos sin kommune i henhold til servicelovens § 96, stk. 2, har været bevilget en såkaldt BPA (Borgerstyret Personlig Assistance).

Det fremgår om denne ordning i servicelovens § 96:

"Kommunalbestyrelsen skal tilbyde borgerstyret personlig assistance. Borgerstyret personlig assistance ydes som tilskud til dækning af udgifter ved ansættelse af hjælpere til pleje, overvågning og ledsagelse til borgere med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, der har et behov, som gør det nødvendigt at yde denne ganske særlige støtte.

Stk.2. Det er en betingelse for tilskud til ansættelse af hjælpere efter stk. 1, at borgeren er i stand til at fungere som arbejdsleder for hjælperne. Det er desuden en betingelse, at borgeren kan fungere som arbejdsgiver for hjælperne, medmindre den pågældende indgår aftale med en nærstående, en forening eller en privat virksomhed om, at tilskuddet overføres til den nærstående, foreningen eller den private virksomhed, der herefter er arbejdsgiver for hjælperne. Arbejdsgiverbeføjelserne i forhold til hjælperne vedrørende spørgsmål om ansættelse og afskedigelse af hjælpere varetages i så fald af den nærstående, foreningen eller den private virksomhed i samråd med den pågældende.

Stk.3. Kommunalbestyrelsen kan tilbyde borgerstyret personlig assistance til borgere, der ikke er omfattet af personkredsen efter stk. 1, hvis kommunalbestyrelsen vurderer, at dette er den bedste mulighed for at sikre en helhedsorienteret og sammenhængende hjælp for borgeren.

Stk.4. I de situationer, hvor borgeren eller en nærstående er arbejdsgiver, skal kommunalbestyrelsen tilbyde at varetage lønudbetaling m.v."

Ansættelseskontrakten af 8. oktober 2010 er indgået mellem indklagede og klager. Det fremgår af de fremlagte lønsedler, at lønnen udbetales af indklagede. Opsigelsen af 22. februar 2012 er underskrevet af indklagede.

Ligebehandlingsnævnet lægger herefter til grund, at der mellem indklagede og X er indgået aftale om, at indklagede er arbejdsgiver for klager, og således er arbejdsgiver for klager i lovens forstand, jf. servicelovens § 96, stk. 2.

Klager blev opsagt under sin barselorlov. Det er derfor indklagede, der skal godtgøre, at barselorloven hverken helt eller delvist er tillagt betydning i forbindelse med opsigelsen af klager.

Ligebehandlingsnævnet finder, at indklagede har løftet denne bevisbyrde.

Nævnet har herved lagt vægt på, at indklagede opsagde samtlige de medarbejdere, der var tilknyttet brugeren X i anledning af, at brugerens kommune havde truffet afgørelse om, at han ikke længere var berettiget til BPA. Dermed ophørte det løntilskud, som indklagede modtog fra X's kommune til betaling af løn til blandt andre klageren. Klager har hele tiden været bekendt med, at hendes ansættelsesforhold var knyttet op på X.

Klager får derfor ikke medhold i sin klage.