Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - ej medhold

Klagen omhandlede en kvinde, der under sin forældreorlov blev afskediget og i stedet blev tilbudt at være indlejer hos indklagede. Klager mente, at afskedigelsen var begrundet i hendes orlov. Indklagede gjorde gældende, at klager tidligere var gjort opmærksom på, at der ikke var kundegrundlag i klinikken til, at klager kunne have en fast ansættelse. Derudover gjorde indklagede gældende, at opsigelsen af klager skyldtes, at klager havde meddelt, at hun søgte andet arbejde, og dermed klart havde tilkendegivet, ikke at være interesseret i at genoptage sit arbejde hos indklagede.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelse under forældreorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager i slutningen af sin forældreorlov blev afskediget.

Sagsfremstilling

Klager er fysioterapeut.

Hun blev den 1. april 2006 ansat i en tidsbegrænset stilling hos indklagede, der har en fysioterapeut klinik. Aftalen blev forlænget flere gange. Den 1. juli 2009 blev hun fastansat i en deltidsstilling på 27 timer om ugen. De tidligere tidsbegrænsede ansættelser havde også været på deltid.

På klinikken var der ud over klager og indehaveren en provisionslønnet deltidsfysioterapeut og en vikar, som blev tilknyttet klinikken i forbindelse med en sygemelding under klagers graviditet. Klager var således den eneste, der var ansat i en fast stilling.

Klager blev gravid i sommeren 2009 og fødte en søn den 9. april 2010. Barselorloven startede den 1. marts 2010, og forud for denne var klager i perioder sygemeldt grundet graviditetsgener.

I februar 2010 var der mellem klager og indklagede uoverensstemmelser om den løn, som klager var berettiget til i anledning af, at hun på grund af gener udførte kontorarbejde på klinikken.

I en mail af 27. februar 2010 oplyste indklagede klager og de øvrige fysioterapeuter på klinikken om, at hun den 22. februar 2010 havde søgt om opdeling af ydernummeret på klinikken. Indklagede begrundede ansøgningen således:

"Undertegnede fysioterapeut startede ovenanførte klinik i sept. 1994. Klinikken har kapacitet som et fuldtidsydernummer o. 30 timer (på klinik) og med mobilfysioterapi yderligere tilknyttet. - Der ud over havde jeg et ydernummer til ridefysioterapi (hos [virksomhed A], i [by X]) frem til sommeren 2007. Herefter har jeg fungeret som ridefysioterapeut-vikar, bla. i 2 år på [virksomhed B].

- Fordi jeg har haft en del "udearbejde", har jeg stort set hele tiden haft andre fysioterapeuter ansat i min klinik - i kortere og længere perioder ad gangen.

Med denne ansøgning - om at dele mit fuldtidsydernummer til 4 deltidskapaciteter, ser jeg muligheden for en mere stabil kollegasammensætning - og mere "frihed" til andet fysioterapiarbejde, udenfor klinikken. De ansatte fysioterapeuter vil herefter være en "fast" del af min klinik."

Det fremgår videre af mailen, at denne ansættelsesform tiltaler indklagede, idet ansættelsesformerne vil blive mere ensartede og give indklagede og fysioterapeuterne større frihed og selvstændighed. Hvis det lykkes for indklagede at få delt ydernummeret, skulle nuværende kontrakter annuleres, og der skulle laves nye kontrakter. Indklagede henviste til foreningens standard kontrakt for indlejere.

Klager svarede i mail af 3. marts 2010, at der var tale om nogle spændende tiltag. For hendes vedkommende kunne ændringerne først komme på tale efter endt barsel.

I en mail af 9. marts 2010 til klager meddelte indklagede, at klinikkens ydernummer nu var opdelt, og at hver enkelt fysioterapeut derfor skulle udfylde en ansøgning om et deltidsydernummer. Indklagede bad klager om at udfylde en ansøgning men skrev samtidig, at ordningen for klagers vedkommende først skulle træde i kraft efter endt barselorlov. Indtil da var klager på fast månedsløn.

Klager gav i mail af 15. marts 2010 udtryk for frustration over, at hun blev kontaktet af indklagede under sin orlov. Klager tilkendegav, at hun ikke på nuværende tidspunkt ville tage stilling til, om hun havde lyst til at blive selvstændig. Hun tilkendegav endvidere, at indklagedes ønske om at ændre organisationen på klinikken var uden betydning for hendes ansættelsesforhold.

Klager var på barsel- og forældreorlov samt ferie frem til den 10. juli 2011. Under klagers orlov overgik de øvrige fysioterapeuter på klinikken til status af indlejere i efteråret 2010.

Efter opdelingen af indklagedes ydernummer delte den tidligere vikar og den tidligere provisionsansatte fysioterapeut ydernummer, da ingen af dem udnyttede ydernummeret fuldt ud.

Den 1. maj 2011 fastholdt klager over for indklagede, at hun ikke var interesseret i at blive selvstændig med eget ydernummer, men ønskede at bibeholde den sikkerhed, der lå i en fast ansættelse. Klageren skrev videre, at hun ville undersøge muligheden for nye udfordringer, og hun bad indklagede om at skrive en udtalelse, som hun kunne vedlægge sine ansøgninger. I øvrigt oplyste klager, at hun efter sin orlov ønskede at afholde 3 ugers ferie, og at hendes første arbejdsdag derfor ville blive den 1. august 2011.

I en mail af 30. juni 2011 skrev klager til indklagede, at hun var blevet langtidssygemeldt. Hun forventede ikke at blive arbejdsdygtig inden afslutningen af hendes barselorlov den 10. juli 2011 og kunne derfor ikke påbegynde ferie den 11. juli 2011.

Ved mail af samme dag, den 30. juni 2011, opsagde indklagede klager til fratræden 31. oktober 2011. Det fremgår af opsigelsen blandt andet:

"-Som du lige nåede at blive orienteret om, for godt et års tid siden, var jeg så heldig, at være den sidste i Region Syddanmark, som fik klinikkens ydernummer delt. Jeg har således nu tildelt 3 ydernumre u. 30 timer i klinikken. Der er tilknyttet en limitering til ydernumrene. Jeg har samtidig fået nyt edb-system: "Equus", som fuldt lever op til klinikkens behov, i det daglige arbejde. I forbindelse med ophør af barselorlov, forældreorlov og afvikling af ferie må jeg således nu orientere dig om disse ændringer. - Jeg skal gøre dig opmærksom på, at jeg ikke længere har "ansatte" i klinikken, men derimod indlejere. Denne nye arbejdsform har vi nu arbejdet med i klinikken siden efteråret 2010.

Jeg vil i den forbindelse tilbyde dig en kontrakt som indlejer på klinikken. Kontrakten vil være identisk med [navn indlejer]. Jeg vil give dig en frist på 14 dage til at underskrive den nye indlejer-kontrakt. Kontrakten sender jeg også til dig pr. brev, til underskrift (med frankeret svarkuvert). . ."

I mail af 8. august 2011 informerede klager indklagede om, at årsagen til hendes sygemelding var en hjernebetændelse, og i en erklæring af 17. august 2011 fra klagers læge fremgik det, at den forventede sygdomsperiode var usikker men forventedes at vare minimum yderligere 3 måneder.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at afskedigelsen er begrundet i hendes graviditet og/eller barsel, og at hun som følge heraf har krav på godtgørelse, der passende kan fastsættes til 12 måneders løn.

Klager gør i den forbindelse gældende, at afskedigelsen er omfattet af reglen om omvendt bevisbyrde i ligebehandlingsloven, idet beslutningen om afskedigelse er truffet den 9. marts 2010 under hendes graviditet, og at den egentlige opsigelse er afgivet under hendes orlovsperiode.

Klager gør videre gældende, at hendes graviditet allerede forud for den 9. marts 2010 havde afstedkommet flere uoverensstemmelser mellem hende og indklagede. Klager henviser til de mails, der i februar 2010 blev sendt mellem hende og indklagede, hvor en opgørelse af arbejdstimer skabte uenighed mellem klager og indklagede.

Klager gør også gældende, at der ingen saglig grund er til opsigelsen. Indklagede har aldrig forud for klagers graviditet og barsel talt om at opdele sit ydernummer. Der er ikke sket ændringer i patienttilgangen eller af økonomisk karakter i øvrigt, der kan forklare ønsket om opdeling af ydernummeret. Opdelingen betyder heller ikke, at indklagede har fået en mere stabil stab af kollegaer, som indklagede ellers anfører.

Klager henviser til, at der har været en jævn tilgang af patienter til klinikken, hvilket også det forhold, at klager har fået flere arbejdstimer og i perioder har haft overarbejde i klinikken er udtryk for.

Klager henviser også til, at hun og den provisionslønnede fysioterapeut havde været tilknyttet klinikken i henholdsvis 4 og 10 år, og at der derfor allerede forud for omstruktureringen var tale om en stabil kollegasammensætning.

Videre gør klager gældende, at hun kunne være forblevet ansat som funktionær, selvom indklagede opdelte sin klinik i flere ydernumre. Det er således ikke en nødvendig konsekvens af opdelingen af ydernummeret, at klager måtte afskediges.

Klager henviser også til, at lønnen i hendes ansættelse som funktionær var afhængig af patientgrundlaget, da der alene blev afregnet løn i forhold til egentlig fysioterapibehandlingstid, og at "huller" i kalenderen og afbud ikke blev medregnet som en del af klagers arbejdstid. Klager gør på den baggrund gældende, at det ikke var nødvendigt at opsige klager og tilbyde hende en indlejekontrakt, hvis indklagede ønskede at gardere sig mod et eventuelt svigtende patientgrundlag, eftersom risikoen for et svigtende patientgrundlag allerede i henhold til ansættelseskontrakten var flyttet over på klager.

Klager finder derfor, at opsigelsen reelt skyldes hendes graviditet og

barsel, og at omlægningen af indklagedes virksomheden blot er et skalkeskjul for at afskedige klager med begrundelsen "omstruktureringer". Klager henviser til, at hun var den eneste månedslønnede ansatte, og dermed den eneste, der reelt blev berørt af omlægningen.

Indklagede gør gældende, at indklagede har løftet beviset for, at ændringen af strukturen i klinikken ikke er begrundet i klagerens gravidi-tet-, barsel- og forældreorlov, men i indklagedes ønske om at sikre klinikkens drift, og ønsket om at frigøre indklagede for at kunne varetage andre arbejdsopgaver.

Videre gør indklagede gældende, at uenigheden omkring opgørelsen af arbejdstimer under klagers graviditet alene beroede på en misforståelse og ikke har haft noget at gøre med indklagedes ønske om at opdele sit ydenummer.

Indklagede anfører, at ønsket om at overgå til at bruge indlejere i stedet for ansatte skyldes både økonomiske overvejelser og et ønske om at give fysioterapeuterne mere ansvar og fleksibilitet. Hertil kom, at en opdeling indebærer ensartede ansættelsesformer og en betydelig administrativ lettelse for indklagede.

En opdeling af ydernummeret medfører, at indklagede kan få mulighed for en mere stabil kollegasammensætning og mulighed for andet fysioterapiarbejde. Herudover medfører opdelingen, at risikoen for et patientfrafald bliver delt mellem indklagede og fysioterapeuterne.

Da et af formålene med at søge om en opdeling af ydernummeret var, at sikre klinikkens drift ved at spare omkostninger vil en løsning, hvor klager fortsat er ansat med fast løn ikke opfylde formålet. Klager vil da oppebære løn uanset antallet af de behandlinger, hun udfører.

Indklagede henviser i øvrigt til, at klager tidligere er blevet gjort opmærksom på, at der ikke var kundegrundlag i klinikken til, at klager kunne have en fast ansættelse.

Indklagede gør desuden gældende, at klagers sygemelding i juni 2011 kom på et særdeles uheldigt tidspunkt. Opsigelsen af klager var derfor desuden begrundet i den uklare situation, som sygemeldingen på ubestemt tid medførte for indklagede. Som følge af langtidssygemeldingen forekom det indklagede særdeles usikkert ikke kun, hvornår klageren ville genoptage sit arbejde, men også om det overhovedet ville ske. Indklagede bemærker i den sammenhæng, at da klageren blev opsagt, havde hun afholdt orlov og ferie i 16 måneder.

Endelig gør indklagede gældende, at opsigelsen af klager den 30. juni 2011 var begrundet i, at klageren havde meddelt, at hun søgte andet arbejde og dermed klart havde tilkendegivet ikke at være interesseret i at genoptage sit arbejde hos indklagede, hverken som ansat eller som indlejer.

Indklagede gør i den forbindelse gældende, at det er en forudsætning for ret til godtgørelse i medfør af såvel ligebehandlingslovens som orlovslovens bestemmelser herom, at en medarbejder ikke har tilkendegivet at søge anden beskæftigelse.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Klager blev opsagt den 30. juni 2011, hvor hun var på forældreorlov.

Da opsigelsen er sket under forældreorloven, skal indklagede godtgøre, at afskedigelsen ikke er helt eller delvist begrundet i klagers orlov.

Ligebehandlingsnævnet finder, at indklagede har løftet denne bevisbyrde.

Nævnet har herved blandt andet lagt vægt på, at indklagede, der drev en mindre klinik for fysioterapi, den 22. februar 2010 ansøgte om tilladelse til at opdele klinikkens ydernumre med det formål at ændre organisationen. Efter at have fået tilladelsen overgik de to fasttilknyttede fysioterapeuter i efteråret 2010 til at være indlejere. Indklagede tilbød klager at blive indlejer, når hun vendte tilbage fra sin orlov. Indtil da var klager fortsat på fast månedsløn.

Herefter, og da nævnet ikke finder, at parternes uenighed omkring aflønning for det kontorarbejde, som klager udførte på klinikken forud for sin orlov, ses at have haft nogen betydning for opsigelsen, har indklagede løftet bevisbyrden for, at indklagedes orlov ikke har haft betydning for opsigelsen.

Klager får derfor ikke medhold i sin klage.