Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ej medhold

En socialpædagog blev afskediget under graviditet, da indklagede på grund af faldende elevtal var nødt til at afskedige 2 pædagoger. Ligebehandlingsnævnet vurderede, at indklagede forud for afskedigelserne havde foretaget en grundig gennemgang af alle institutionens pædagoger og på den baggrund vurderet, hvem der besad de kvalifikationer, som bedst imødekom institutionens fremtidige behov. Ligebehandlingsnævnet fandt herefter ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, hvem der bedst kunne undværes i forhold til indklagedes fremtidige arbejde. Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sin stilling som socialpædagog under sin graviditet.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med Ligebehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sin stilling som socialpædagog under sin graviditet.

Sagsfremstilling

Klager blev færdig som socialpædagog den 1. februar 2008. Fra 1. januar 2009 blev hun ansat som socialpædagog ved en institution i den indklagede region.

Klager var tilknyttet et elevhjem med 6-8 elever.

Der var tale om en landsdelsdækkende institution for børn med høretab. Institutionen rummer normale børn med høretab, børn med tillægshandicap ud over høretabet og børn med adfærdsproblemer ud over høretabet.

Som følge af nedgang i elevtallet blev det i slutningen af 2010 besluttet, at indklagede skulle foretage en lang række besparelser, herunder nedlægge 8 stillinger. Klager var ikke blandt dem, der blev opsagt på dette tidspunkt.

I efteråret 2011 forventede indklagede, at det i 2012 igen ville blive nødvendigt at nedlægge et antal pædagog- og lærerstillinger som følge af faldende elevtal. I slutningen af 2011 fik indklagede sikkerhed for, at det ville blive nødvendigt at afskedige i alt 5 medarbejdere, heraf 3 pædagoger. Da der blev indledt individuel afskedigelse i forhold til en medarbejder viste det sig kun nødvendigt at udvælge 2 pædagoger til afskedigelse grundet besparelser.

Klager meddelte den 19. december 2011 indklagede, at hun var blevet gravid.

Den 4. januar 2012 blev medarbejderne orienteret om de forestående afskedigelser på et personalemøde.

Ved brev af 4. januar 2012 blev klager indkaldt til en samtale den 10. januar 2012 med en afdelingsleder. Det fremgik af indkaldelsen, at samtalen ville dreje sig om påtænkt afskedigelse med baggrund i den nedgang i elevtallet, som indklagede forventede ville ske i det kommende år.

Af referat fra samtalen fremgår, at klager havde meddelt, at hun var interesseret i omplacering, at hun var fleksibel med hensyn til arbejdstider, hvilket geografisk område hun gerne ville arbejde inden for, samt at hun havde følgende kvalifikationer:

Pædagoguddannet

Tegnsprogsuddannet

Miljøterapeutisk kursus

ICDP

Den 26. januar 2012 blev der afholdt 2. samtale. Af referat fra denne samtale fremgår, at klager fortsat var indstillet til afskedigelse. Det fremgår af referatet fra samtalen, at klager fik oplyst, at der var to ledige stillinger i regionen - én i X-by og én i Y-by - og at klager skulle meddele, om hun var interesseret i stillingen i Y-by. Stillingen i Y-by var alene 30 timer om ugen. Stillingen i X-by lå udenfor det af klager ønskede geografiske område.

I brev af 30. januar 2012 meddelte indklagede, at de påtænkte at afskedige klager. Det fremgik blandt andet af brevet:

"Begrundelsen for den påtænkte opsigelse er et forventet fald i elevtallet, hvilket medfører en nedgang i indtægterne for 2012. Ledelsen har derfor set sig nødsaget til at nedlægge en række stillinger ved [indklagede]."

Det fremgik videre:

"MED-udvalget vedtog følgende kriterier, til at fastlægge, hvilke medarbejdere der bliver berørt af organisationsændringen (prioriterede hensyn):

1. Kvalifikationer, som bedst imødekommer institutionens fremadrettede behov

2. Omstillings- og samarbejdsevner, engagement og indsats

3. Relationer til kolleger, børn/elever/forældre og samarbejdsparter

4. Fravær

5. Menneskelige hensyn

6. Anciennitet

. . .

Ledelsen har som et led i processen skulle beslutte, hvilke kompetencer og kvalifikationer, der fortsat skulle være til stede for at kunne løse opgaverne ved [institutionen] fremadrettet. Disse vurderinger er foretaget og beslutninger er truffet i forhold til de af MED-udvalget drøftede kriterier. Beslutningen blev som det fremgår, at det er dig, der påtænkes afskediget."

Om omplacering blev det i brevet oplyst, at indklagede den 12. januar 2012 havde sendt klagers faglige/personlige profil ud til alle ledere af de sociale institutioner, der opfyldte klagers geografiske ønske. Det fremgik også, at indklagede ville fortsætte med at afsøge mulighederne for omplacering indtil den 26. februar 2012. Hvis der ikke kunne ske omplacering inden denne dato, måtte det konkluderes, at indklagede ikke kunne omplacere hende, men var nødsaget til at afskedige hende.

Klagers fagforbund begærede ved brev af 13. februar 2012 forhandling af afskedigelsessagen. Der blev derfor den 21. februar 2012 afholdt et møde mellem forbundet og indklagede. Af referat fra mødet fremgår, at indklagede var af den opfattelse, at klagers graviditet ikke havde haft indflydelse på processen og udvælgelsen af klager. Indklagede oplyste, at der forud for udvælgelsen af, hvilke medarbejdere, der var berørt af besparelsesprocessen, var udarbejdet et vurderingsskema. I skemaet var der en kvalifikationsvurdering af alle medarbejdere. Der var taget udgangspunkt i de nævnte retningslinjer og hensynene var i prioriteret rækkefølge. Indklagede havde vurderet, hvem der var bedst kvalificeret til fremadrettet at varetage arbejdet hos indklagede.

Det fremgår også af referatet, at klagers forbund bad om at få udleveret det nævnte vurderingsskema. Forbundet fik ved mødet mulighed for at se skemaet i en form, hvor alle andre end klager var anonymiseret. Indklagede ønskede ikke at fremsende vurderingsskemaet til forbundet heller ikke i anonymiseret form. Indklagede var af den opfattelse, at den konkrete vurdering af medarbejderne tilkom indklagede. Indklagede mente ikke, det tilkom forbundet at sammenligne vurderingerne af de enkelte medarbejdere, men at forbundet alene skulle vurdere, om der var sket en saglig vurdering af klager. Forbundet kunne derfor kun få vurderingen af klager.

Af det indledende afsnit til parameter 1 i vurderingsskemaet, der er udateret, fremgår:

"Elevhjemmenes kompetencebehov består dels af de behov som er beskrevet i [institutionens] kompetenceplan som revideres hvert år. Desuden er det nødvendigt med medarbejdere, som har erfaring med dels arbejdet med børn og unge med svære adfærds og tilknytningsforstyrrelser, ADHD, samt erfaring med børn med tillægshandicap som eks. autisme, fysisk/psykisk udviklingshæmmede og forskellige syndromer. Der er brug for medarbejdere som i særlig grad er robuste og i stand til at klare konfliktfyldte situationer.

Kompetencer, som er særlige vigtige er: konflikthåndtering, ICDP, neuropædagogisk efteruddannelse, PD moduler i audiologi og specialpædagogik, medicinhåndtering, hygiejnekursus, førstehjælp og brandbekæmpelse, praktikvejleder, efteruddannelse i motorik, IT kyndig, modultjenestetid og tegnsprog. Desuden er AVT også en vigtig kompetence.

. . ."

I forhold til parameter 1 vurderede indklagede klager som følger:

"

Pædagog: Klager

Ansættelse: Pædagog i 2008. Fastansat 1.1.2009. Gravid.

Yderligere faglige kompetencer: TSV, ICDP/samtalespejlet, Miljøterapi (ikke gennemført), Førstehjælp og brandbekæmpelse.

Erfaring: [A's] kollegium ½ år. Døve unge. Døgninstitutionen [B] 5 mdr. tilkaldevikar og 4 måneder i specialopgave. Børn med svære sociale problemer. Livredder. Tjener.

Begrundelse: [Klager] går videre idet hun ud over sin grund-uddannelse ikke har ret mange kompetencer som findes relevante for [institutionens] fremtidige målgruppe. Ydermere vurderes det, at hun har begrænset erfaringsgrundlag fra tidligere ansættelse som findes relevant.

"

I forhold til parameter 2 vurderede indklagede:

"

Klager:

Omstilling: -1

Samarbejde: -1

Engagement: -1

Indsats: -1

Score: -4

OBS: [Klager] går videre til parameter 3, idet der i juni måned har været foretaget tjenstlig samtale som dokumenterer vurderingen.

"

Det fremgår af skemaet, at

"

1 er en medarbejder, der er særlig dygtig eller yder en indsats, som ligger over det, der normalt forventes i jobbet. Eks. kan en medarbejder havde gjort en særlig stor indsats for at få teamsamarbejdet op at stå.

0 er det, der normalt forventes i jobbet

-1 svarer til en indsats, som ligger under det, der forventes i jobbet. Eks. kan en medarbejder have meget svært ved at tage initiativ i det daglige arbejde."

I et bedømmelsesskema for 2010/2011 scorede klager +3 under parameter 2.

I forhold til parameter 3 vurderede indklagede klagers relationer til kollegaer, børn, forældre og eksterne:

"

Klager:

Kollegaer: -1

Børn: -1

Forældre: 0

Eksterne: 0

Score: -2

OBS: [Klager] går videre til parameter 4, tjenstlig samtale dokumenterer vurderingen. Ydermere vurderes [klager] med -1 relationerne til børn, idet hun vurderes at have svært ved at tackle børn med en voldsom udadreagerende adfærd.

"

Det er oplyst i skemaet, at

"

1 er når en medarbejder er særlig dygtig eller yder en indsats som ligger over det der normalt forventes i jobbet. Eks. kan en medarbejder have et særligt godt tag på en bestemt type børn.

0 svarer til det, der normalt forventes i jobbet.

-1 er når en medarbejder yder en indsats som ligger under det der forventes i jobbet. Eks. kan en medarbejder have meget svært ved at tackle en bestemt type børn som fremover vil være en stor del af vores målgruppe."

I forhold til parameter 4 anførte indklagede at klager havde 19 sygedage i perioden fra 1. oktober 2010 til 31. oktober 2011.

Der er ikke i vurderingsskemaet foretaget en vurdering i forhold til parameter 5 og 6.

Ved brev af 27. februar 2012 blev klager afskediget til fratræden med udgangen af juni 2012.

Det fremgår af brevet, at indklagede efter mødet den 26. januar 2012 har henvendt sig til klager vedrørende andre ledige pædagogstillinger.

Der blev den 14. marts 2012 afholdt et telefonisk forhandlingsmøde mellem forbundet og indklagede. Der kunne heller ikke her opnås enighed mellem parterne.

Sagen blev herefter indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Indklagede har i den forbindelse fremlagt hele bedømmelsesskemaet, dog således at alle andre end klager er anonymiseret.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen af klager under hendes graviditet var i strid med ligebehandlingsloven. Klager ønsker derfor en godtgørelse.

Klager henviser til, at der var alternative afskedigelsesmuligheder, og at den omvendte bevisbyrde derfor kun kan anses for løftet, hvis de kriterier, udvælgelsen er sket efter, er objektive, så det reelt er muligt at vurdere, om ligebehandlingsprincippet er blevet krænket. En arbejdsgiver kan ikke løfte bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket ved at henvise til udvælgelseskriterier, der ikke kan efterprøves.

Det bemærkes, at indklagede har valgt at beholde eksempelvis ufaglært arbejdskraft frem for klager, der var uddannet socialpædagog.

Klager oplyser, at det ikke fremgik af den påtænkte opsigelse, at indklagede havde foretaget en sammenlignende bedømmelse af samtlige medarbejdere, og klager havde derfor ikke mulighed for at tage kvalificeret stilling til det i brevet anførte.

Klagers bemærkninger til de 4 anvendte parametre er følgende:

Parameter 1:

Indklagede har foretaget en vurdering af, hvilke kompetencer der var relevante for den fremtidige opgavevaretagelse. Det er ikke oplyst, hvilke kompetencer der vurderes at være relevante, og hvorfor de vurderes at være relevante, herunder hvordan de vægtes. Det fremgår heller ikke hvordan de andre medarbejdere er blevet bedømt.

Klager er ikke enig i, at hendes faglige kvalifikationer er ringere end hendes kollegers, herunder også de kolleger - både pædagoger og ufaglærte - der ikke er blevet udvalgt til afskedigelse. Tværtimod har klager blandt andet deltaget i kurser, hvis indhold netop har været rettet mod den type brugere, der var hos indklagede. Klager oplyser i den forbindelse, at hun i 2011 af en afdelingsleder fik at vide, at hun ikke kunne komme på kursus i 2011, idet afdelingen havde brug for hendes stabile arbejdskraft. Klager var en af de medarbejdere, der havde længst anciennitet. Klager mener, at hun er fuldt ud i stand til at bestride arbejdet på institutionen.

I forhold til arbejdet med udadreagerende børn bemærkes, at klager har arbejdet med denne type børn, lige siden hun blev ansat.

Parameter 2:

Klager henviser til, at det ikke fremgår, hvordan scoren er fremkommet, ligesom det ikke fremgår, hvordan de andre medarbejdere er blevet bedømt.

Klager mener, at hun har været meget omstillingsparat. Hun har været åben overfor ændringerne i institutionens åbningstider fra 200 dage til 365 dage, samt til ændringerne af antallet af børn. Hun har under hele sin ansættelse udvist stor fleksibilitet, og hun har påtaget sig overarbejde i tilfælde af kollegers sygdom, herunder også i forbindelse med kollegers langtidssygemeldinger og i forbindelse med manglende personale på grund af stor udskiftning.

I relation til den tjenstlige samtale oplyser klager, at hun den 27. maj 2011 blev pålagt en weekendvagt 30 minutter før vagten skulle begynde. Klager, der følte at hun i forvejen udførte en del overarbejde, blev vred over at blive pålagt vagten med så kort varsel, idet hun havde en privat aftale i den pågældende weekend. Klager anfører, at det er tvivlsomt, om hun rent faktisk var tjenstligt forpligtet til at udføre det pågældende arbejde.

Én af de øvrige medarbejdere skulle angiveligt have følt sig utryg i anledning af klagers reaktion på den pålagte vagt, men klager mener ikke, at dette er korrekt. Den tjenstlige samtale resulterede ikke i en advarsel, og samtalen bør derfor ikke indgå i bedømmelsesgrundlaget i forbindelse med en afskedigelsesrunde.

Klager mener ikke, at denne enkelte episode sagligt kan føre til, at klager scorer den laveste karakter (-1) på samtlige bedømmelseskriterier "omstilling", "samarbejde", "engagement" og " indsats". Den eneste vagt, klager ikke har villet tage, var den vagt hun blev pålagt med kort varsel den 27. maj 2011.

Der er i øvrigt ikke fremlagt oplysninger om, i hvilket omfang de øvrige medarbejdere har været indkaldt til tjenstlig samtale på grund af lignende forhold, og det kan derfor ikke på det foreliggende grundlag vurderes, om alle medarbejdernes tjenstlige forhold er bedømt ensartet.

Parameter 3:

Det fremgår ikke af skemaet, hvordan bedømmelsen og resultatet er fremkommet, ligesom det ikke fremgår, hvordan de øvrige medarbejdere er blevet bedømt. Efter klagers opfattelse er hendes relationer til kolleger, børn, forældre m.m. fuldt ud på højde med de øvrige medarbejderes relationer.

Klager oplyser, at flere af de medarbejdere, der ikke er blevet afskediget, ikke brød sig om at arbejde med de udadreagerende brugere, og derfor frabad sig dette.

Parameter 4:

Det fremgår ikke af skemaet, hvilket sygefravær de øvrige medarbejdere har haft, og hvordan sygefraværet er vægtet.

Klager oplyser, at hendes sygefravær i november og december 2011 var graviditetsbetinget, hvilket indklagede var bekendt med, da klager og hendes afdelingsleder registrerede det som sådan i sygedageopgørelsen.

Klager mener, at bedømmelsesskemaet alene er en faktuel og subjektiv gengivelse af de af medarbejdernes kvalifikationer, som ledelsen har fundet relevante. Kriterierne anvendt efter parameter 2 og 3 er udtryk for indklagedes subjektive vurdering af de enkelte medarbejdere. Det er umuligt at efterprøve gyldigheden af kriterierne, ligesom det er umuligt at efterprøve, hvordan den enkelte medarbejder er blevet bedømt i forhold til dennes kolleger. Det er derfor umuligt at efterprøve, om klagers graviditet har haft betydning for beslutningen om at afskedige hende. Klager henviser i den forbindelse til Østre Landsrets dom af 26. oktober 2005 i sag BS-3571-04.

Det er klagers opfattelse, at dommen fastlægger væsentlige principper for, under hvilke omstændigheder bevisbyrden kan løftes. Det fremgår af dommen, at bevisbyrden ikke kan løftes, såfremt der i bedømmelsen indgår subjektive forhold, der ikke kan efterprøves. Det er i den forbindelse helt uden betydning, hvorvidt der er fastlagte afskedigelseskriterier, idet det afgørende er, hvorvidt kriterierne er subjektive eller ej. Det er endvidere helt uden betydning, at en tillidsrepræsentant eller et medarbejderudvalg har deltaget i udformningen af afskedigelseskriterierne, idet det er arbejdsgiveren, der bærer ansvaret for afskedigelseskriteriernes anvendelse i praksis.

Klager gør opmærksom på, at det fremgår af det bedømmelsesskema, som indklagede har oplyst er udfyldt i oktober 2011, at klager var gravid. Klager oplyste imidlertid først den 19. december 2011 indklagede om dette.

Klager mener desuden, at der er en medarbejder, der opsagde sin stilling den 24. november 2011 til fratræden ved udgangen af december 2011, som efter det oplyste ikke er inkluderet i det bedømmelsesskema, som klager har oplyst er det foreløbige skema. Dette til trods for, at hun på tidspunktet, hvor skemaet skulle være udarbejdet, hverken havde sagt op eller var fratrådt sin stilling.

Klager anfører, at bevisværdien af det fremlagte foreløbige bedømmelsesskema er særdeles tvivlsom. Indklagede må således løbende havde foretaget korrektioner i bedømmelsesskemaet, også efter at klager meddelte, at hun var gravid. Skemaet kan derfor ikke dokumentere, at indklagedes bedømmelse af klager var den samme før og efter den indtrådte graviditet. Denne bevismæssige usikkerhed må have en betydelig indflydelse på, hvorvidt indklagede har løftet bevisbyrden.

Klager oplyser, at den person, der ifølge indklagede har bedømt medarbejderne, ikke havde nogen daglig kontakt med klager, og hun havde derfor ikke indsigt i, hvilke kompetencer klager egentlig besidder. Klagers daglige leder var en anden afdelingsleder.

Det er klagers opfattelse, at en fremlæggelse af bedømmelsesskemaet i uanonymiseret form er af væsentlig betydning for muligheden for at vurdere, om bedømmelsen af klager er foretaget på et sagligt grundlag.

Det er også klagers opfattelse, at bedømmelsesskemaet fra afskedigelsesrunden i 2010/2011 er relevant, for at klager kan se, om bedømmelsen af hende har ændret sig under ansættelsen, særligt henset til at klager, efter den første bedømmelse af hende i 2010/2011, er blevet gravid. Klager anfører, at en undladelse af at fremlægge relevant bevis helt utvivlsomt ved domstolene ville blive tillagt processuel skadevirkning.

Klager har selv fremlagt bedømmelsesskemaet for 2010/2011. Det fremgår heraf, at klager under parameter 2 scorede 0, +1, +1, +1 og altså havde en samlet score på +3. Efter klager havde meddelt, at hun var gravid, fik hun en score på -1, -1, -1, -1 i alt -4.

Denne væsentlig dårligere bedømmelse kan efter klagers opfattelse ikke tilskrives episoden den 27. maj 2011 alene, idet episoden ikke i sig selv var væsentlig. Bedømmelsen må derfor være påvirket af noget andet, eksempelvis klagers graviditet.

Klager henviser til referat fra MU-samtale den 18. marts 2011, hvoraf det fremgår, at klager vurderes at være en "dygtig pædagog, fleksibel og man kan altid regne med at tingene bliver gjort". Det fremgår også af referatet, at klager i 2011/2012 ønskede, at tage en diplomuddannelse i børn/unge, ligesom det fremgår, at hun ønskede større viden om ADHD.

Klager mener ikke, at indklagede selv har taget initiativ til at omplacere klager.

Stillingen i X-by ville betyde en væsentlig forøgelse af transporttiden. Stillingen i Y-by var alene en 30-timers stilling, hvilket ikke opfyldte klagers lønbehov. Stillingen var derfor ikke relevant. Klager kunne have været ansat i et ledigt barselvikariat i Z-by, men hendes graviditet indebar, at hun kun kunne arbejde cirka 1½ måned i stillingen, hvilket forstanderen ikke fandt hensigtsmæssigt. Endelig var der en ledig stilling på en ungdomsinstitution, hvor beboerne var udadreagerende, kriminelle unge, hvilket klager ikke fandt hensigtsmæssigt på grund af sin graviditet. To andre stillinger var ikke på fuld tid, hvilket var en forudsætning for, at klager kunne få økonomien til at hænge sammen.

Klager er af den opfattelse, at der er foretaget nyansættelser på institutionen efter hendes afskedigelse.

Klager undrer sig over, at indklagede sent i sagsforløbet har fremlagt et notat med en ny bedømmelse af hendes kvalifikationer. Klager mener, at dette svækker klagers troværdighed betydeligt. Klager bestrider rigtigheden af samtlige kritikpunkter i notatet og finder dem fuldstændig udokumenteret.

Klager mener, at det må stå helt for indklagedes egen regning, når de anfører, at klager havde haft svært ved at honorere forandringer og nok heller ikke har været enig i disse.

Endelig anfører klager, at Østre Landsrets dom af 10. september 2010 og Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 13. september 2012 er konkret begrundede, og at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen hverken helt eller delvist var begrundet i klagers graviditet.

Indklagede gør gældende, at sagen bør afvises fra behandling ved Ligebehandlingsnævnet, idet spørgsmålet om, klagers graviditet og afholdelse af barselorlov har haft hel eller delvis betydning for beslutningen om at afskedige hende, kræver yderligere bevisførelse i form af parts- og/eller vidneforklaringer fra de involverede medlemmer af ledelsesgruppen. Subsidiært gør indklagede gældende, at de ikke har handlet i strid med ligebehandlingsloven ved afskedigelsen af klager.

Indklagede henviser til, at det fremgår af det i sagen fremlagte bedømmelsesskema, at alle berørte medarbejdere blev individuelt bedømt ud fra de saglige kriterier, der var opstillet af indklagede. Bedømmelsesskemaet dokumenterer, at indklagede har foretaget en vurdering af alle medarbejdere på lige fod. Ledelsens overvejelser i forhold til den enkelte medarbejder og i forhold til den fremtidige opgaveløsning kræver en mundtlig bevisførelse.

Indklagede henviser til Ligestillingsnævnets afgørelse fra 6. december 2007, hvor nævnet fandt, at sagen krævede bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer som supplement til det under sagen fremlagte bedømmelsesskema. Sagen blev efterfølgende indbragt for de almindelige domstole, hvor Østre Landsret ved dom af 10. september 2010 fandt, at afskedigelsen ikke var i strid med ligebehandlingsloven.

Indklagede henviser også til, at afskedigelsen af klager var begrundet i en økonomisk situation, der nødvendiggjorde afskedigelser. I en sådan situation er der adgang til også at afskedige gravide medarbejdere eller medarbejdere på orlov efter barsel under forudsætning af, at disse forhold ikke helt eller delvist begrunder afskedigelsen.

Klager blev sammen med en anden pædagog udvalgt til afskedigelse på baggrund af de af MED-udvalget besluttede kriterier.

Indklagede oplyser, at institutionen siden 2007 har været igennem løbende personaletilpasninger, idet der har været behov for at reducere antallet af medarbejdere i takt med faldende elevtal. Nogle tilpasninger har kunnet løses ved naturlig afgang ved pensionering, eller ved at medarbejdere selv har fundet andet arbejde. Andre har krævet afskedigelser.

Alene på institutionens elevhjem, hvor klager var ansat, har der siden 2007 været gennemført flere tilpasninger af antallet af pædagoger. Der har således været afskedigelser i 2007, 2008, 2010 og 2011.

En afdelingsleder stod foran en planlagt sygemelding i perioden fra den 10. november til den 16. december 2011. Derfor foretog ledelsen ved udgangen af oktober 2011 en foreløbig vurdering af den gruppe af pædagoger på elevhjemmene, der måtte forventes at blive berørt af den forventede besparelse. Den foreløbige vurdering er fremlagt i anonymiseret form.

Som det fremgår af de kriterier der anvendes ved vurderingen af medarbejdere i forbindelse med ressourcebetingede afskedigelser, vægtes personlige kompetencer højt i forhold til udvælgelsen, idet den opgave, indklagede løser, omhandler børn med forskelligartede og krævende behov. Medarbejdernes personlige egenskaber og kompetencer er derfor af største vigtighed, dels i forhold til samarbejde med kolleger, fordi arbejdet til tider kræver en særlig indsats, dels fordi relationer til børnene og deres forældre er helt afgørende for en succesfuld opgaveløsning. Parameter 2 og 3 vedrører sådanne personlige kompetencer.

Under parameter 1 i vurderingsskemaet angives for hver medarbejder de oplysninger om uddannelse, yderligere faglige kompetencer og erfaringer, som ledelsen havde kendskab til, og som var relevante i forhold til det 1. prioriterede kriterium.

På baggrund af ledelsens kendskab til og erfaring med skolens drift og opgaveløsning og til de enkelte medarbejderes faglige kvalifikationer og kompetencer vurderede ledelsen herefter, hvilke medarbejdere der skulle "gå videre i processen". I vurderingen indgik også den gældende uddannelsesplan for medarbejdere, hvoraf det blandt andet fremgår, at der på elevhjemmene er brug for et antal pædagoger med PD-moduler og "praktikvejlederuddannelsen".

Ved den foreløbige vurdering blev 8 ud af 19 medarbejdere herunder klager udvalgt til at "gå videre i processen".

Under parameter 2 vurderede ledelsen de 8 tilbageværende medarbejdere. I alt 6 pædagoger, herunder klager, gik under den foreløbige vurdering videre til bedømmelse under parameter 3.

Klager blev også under parameter 3 valgt til at gå videre til den foreløbige bedømmelse under parameter 4.

I forhold til parameter 4 var klager den, der havde det næsthøjeste sygefravær i forhold til de øvrige pædagoger, der var blevet udvalgt under parameter 1-3. Opgørelsen af sygedage skete på baggrund af en sygedagsliste udskrevet den 31. oktober 2011 kl. 11.20, hvilket dokumenterer, at den foreløbige vurdering blev udarbejdet ved udgangen af oktober måned 2011, og derved næsten 2 måneder inden klager den 19. december 2011 meddelte indklagede, at hun var gravid.

Det foreløbige skema blev først anvendt i december 2011, hvor det stod klart, at der skulle gennemføres besparelser samt omfanget heraf. Afdelingslederen sendte det foreløbige skema til regionens HR-afdeling med henblik på en drøftelse af processen. Da klager på dette tidspunkt havde meddelt, at hun var gravid, og en person havde opsagt sin stilling, blev skemaet suppleret/revideret med disse oplysninger.

Op til den 4. januar 2012, hvor de berørte personer blev indkaldt til den 1. samtale, gennemgik indklagede vurderingen af, hvilke medarbejdere man ville indstille til afskedigelse. Skemaet blev suppleret med ledelsens begrundede kommentarer vedrørende de medarbejdere, der blev udvalgt til at gå videre i processen.

Det endelige bedømmelsesskema, som blev lagt til grund ved afskedigelserne, er fremlagt i anonymiseret form. Skemaet indeholder vurderinger af 18 medarbejdere, idet den medarbejder, der var indledt individuel afskedigelse i forhold til, ikke skulle indgå i bedømmelsesskemaet.

Parameter 1:

Indklagede oplyser, at klager ikke blev udvalgt til afskedigelse, fordi hendes faglige kvalifikationer var ringere end hendes kollegers. Der var tale om en besparelsessituation, hvorfor det var nødvendigt at udvælge flere medarbejdere, der alle var kvalificeret til arbejdet, til afskedigelse. Udvælgelsen skete således på baggrund af flere udvælgelseskriterier, hvoraf faglige kvalifikationer var det første kriterium.

Medarbejdernes faglige kvalifikationer omfatter både uddannelse, kurser og erfaring fra tidligere og nuværende ansættelse. Det er ledelsen, der er berettiget til at vurdere, hvilke kvalifikationer der ved en vurdering af den enkelte medarbejder samlet skal prioriteres højest. Indklagede henviser til Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 124 af 17. december 2010 samt Østre Landsrets dom af 10. september 2010.

Indklagede lagde et stort stykke arbejde i nøje at vurdere hver enkelt medarbejder og sammenholde medarbejdernes faglige og personlige kvalifikationer og kompetencer. Den eneste ikke-uddannede medarbejder blev også udvalgt til vurdering under parameter 2.

Det er korrekt, at klager var en af de medarbejdere, der havde længst anciennitet på det konkrete elevhjem, hvor hun arbejdede. Besparelsen berørte imidlertid alle elevhjemmene, hvorfor alle 18 pædagoger med tilknytning til elevhjemmene var berørt af besparelsen. Af disse 18 pædagoger havde 14 en længere anciennitet end klager.

Det er også korrekt, at klagers konkrete ønske om efteruddannelse i 2011 ikke kunne imødekommes, fordi den pågældende efteruddannelse ville kræve et stort fravær fra det daglige arbejde, hvilket elevhjemmet ikke kunne bære på daværende tidspunkt.

I det endelige bedømmelsesskema gik 7 pædagoger videre til vurdering under parameter 2, herunder klager.

Parameter 2:

Klager blev bedømt af sine nærmeste ledere, og i vurderingen indgik en episode, som førte til en tjenstlig samtale. De øvrige medarbejdere er på tilsvarende vis blevet vurderet ud fra ledelsens kendskab til dem gennem det daglige arbejde, ligesom notater i personalesagen, samtalereferater m.v. er taget med i vurderingen. Dette ses i bedømmelsesskemaet for en af de øvrige medarbejdere, der blev vurderet under parameter 2. Det fremgår for denne person at vedkommende:

"går videre til parameter 3, idet der i løbet af 2011 har været problemer omkring samarbejde og engagement i teamet. Der foreligger skriftligt materiale der dokumenterer vurderingen."

Den episode, der indgik i vurderingen af klager, var en hændelse den 27. maj 2011, hvor klager reagerede meget voldsomt på at blive pålagt at tage en aftenvagt. Der var ikke tale om en weekendvagt som oplyst af klager. Hun blev pålagt vagten i arbejdstiden, dog ikke dagen før. Der blev derfor i henhold til gældende arbejdstidsregler udbetalt et tillæg for manglende varsel. En medarbejder kan kun sige nej til en pålagt vagt, såfremt vedkommende ikke er ædru eller har børn, som medarbejderen ikke kan få passet. Ingen af delene gjaldt for klager. Klager reagerede voldsom og højlydt i påhør af sine kolleger. Dette medførte efter ledelsens opfattelse utryghed i personalegruppen, og at det var nødvendigt at indkalde klager til en efterfølgende tjenstlig samtale.

Det er korrekt at klager ikke modtog en advarsel, men det blev ved den tjenstlige samtale indskærpet, at den pågældende opførsel ikke skulle gentage sig, og at hun skulle finde en anden måde at reagere på. Der er fremlagt referat fra samtalen.

Indklagede oplyser, at vurderingen ikke alene baseres på hændelsen den 27. maj 2011, men ud fra ledelsens kendskab til klager på baggrund af det daglige arbejde.

I den endelige vurdering gik 3 pædagoger videre til bedømmelse under parameter 3, herunder klager.

Parameter 3:

Under parameter 3 gik alle 3 pædagoger videre til vurdering under parameter 4, fordi alle fik en score på 0 eller derunder.

Indklagede har fremlagt et internt notat udarbejdet af ledelsen samtidig med det endelige bedømmelsesskema med oplysninger om baggrunden for udvælgelsen af klager under parameter 2 og 3. Grunden til, at notatet først er fremlagt sent i sagsforløbet, var af hensyn til klager. Men indklagede har på grund af bevisbyrdereglerne i ligebehandlingsloven og klagers fortsatte tilkendegivelser om, at ledelsens vurdering skulle være begrundet i klagers graviditet, set sig nødsaget til at fremlægge det.

I forhold til parameter 2 og "omstilling" er anført, at klager reagerer negativt ved at blive pålagt vagter ved kollegers sygdom. Klager har svært ved den daglige struktur, der er besluttet i huset og svært ved at fastholde de ting, der besluttes (hvis det kan medføre en konflikt). Klager har svært ved at være anerkendende, samtidig med at hun skal fastholde strukturen.

I forhold til "samarbejde" er anført, at det er meget afhængig af, hvem hun er på arbejde med, og at det ved modstand (at andre ikke er enige) opleves, at hun bliver irriteret og sur.

Om "engagement/indsats er oplyst, at det er afhængig af, hvem hun er på arbejde med, og at hun ikke er "på", når hun er sammen med nogle, men gemmer sig på kontoret og ikke selv tager initiativ.

I forhold til parameter 3 og "kolleger" er oplyst, at klager er dømmende overfor ikke uddannet personale, hun har ikke respekt for det, de kan, og kan være direkte grov overfor dem. F.eks. opleves det på personalemøder, at hun afbryder de ikke uddannede eller himler med øjnene, når de siger noget om børnene eller det pædagogiske arbejde i huset.

I forhold til "børn" er anført, at klager har svært ved at tackle konfliktsituationer og ind imellem er årsag til, at en konflikt kører endnu mere op. Klager bliver sur på børn og har svært ved at vende tilbage som den professionelle voksne.

Parameter 4:

Ud over den i bedømmelsesskemaet opgjorte periode fra 1. oktober 2010 til 31. oktober 2011 noterede ledelsen sygedage i perioden fra den 31. oktober 2011 til det endelige vurderingstidspunkt. I perioden fra 1. november 2011 til 3. januar 2012 havde klager yderligere 4 sygedage, 2 dage i november og 2 i december 2011. Klager var herefter den med det højeste sygefravær, og hun blev derfor udvalgt til afskedigelse sammen med den kollega, der havde det næsthøjeste sygefravær.

Indklagede gør opmærksom på, at der ikke indgik graviditetsbetinget sygefravær i klagers fravær for november og december 2011. Klager har ikke oplyst at have haft graviditetsbetinget fravær før den 21. januar 2012. Der er fremlagt udskrift fra lønsystemet vedrørende registrering af klagers fravær på grund af graviditetskomplikationer.

Klagers 4 sygefraværsdage i november og december 2011 har dog ikke haft betydning for udvælgelsen af klager, idet hendes sygefravær allerede den 31. oktober 2011 var markant højere end de øvrige medarbejdere, der blev vurderet under parameter 4.

Indklagede oplyser, at sygefravær er vægtet efter faglige kvalifikationer samt personlige kompetencer.

Under 2. samtale den 26. januar 2012 tilkendegav klager ikke at være interesseret i en mulig stilling grundet geografien, og en anden stilling var hun ikke interesseret i, da det kun var en 30-timers stilling. Efter udsendelsen af den påtænkte opsigelse blev klager orienteret om yderligere en ledig stilling. Denne var hun heller ikke interesseret i, da det også var en 30-timers stilling. Endelig blev hun orienteret om flere ledige stillinger på en institution. Dette reagerede klager aldrig på.

Den 28. februar 2012, dagen efter opsigelsen var sendt, orienterede indklagede klager om en ledig stilling på 34 timer. Den 29. februar 2012 orienterede indklagede klager om endnu en ledig stilling i form af et barselvikariat. Klager gav aldrig nogen tilbagemelding på disse stillinger.

For så vidt angår barselvikariatet oplyser indklagede, at forstanderen på den pågældende institution har oplyst, at han blev kontaktet telefonisk af en kvinde i omplacering den 7. eller 8. marts 2012, der oplyste at være gravid. På forespørgsel om hvordan det stillede hende i forhold til vikariatet, svarede forstanderen, at hun uanset graviditet havde samme rettigheder som alle andre, og at hun var velkommen til at rette henvendelse angående en afklarende omplaceringssamtale. Herefter hørte forstanderen ikke mere fra den pågældende medarbejder.

Den anden pædagog, der blev udvalgt til afskedigelse samtidig med klager, blev senere omplaceret til dette barselvikariat.

Der blev således udvist betydelige bestræbelser på at finde en omplacering til klager, men hun ønskede ikke at blive omplaceret til en eneste af de mulige stillinger. Det er derfor indklagedes vurdering, at der til fulde er udvist alle nødvendige og rimelige bestræbelser på omplacering.

Klagers afholdelse af barselorlov havde på ingen måde betydning for beslutningen om at udvælge hende. Dette støttes af, at hun også ved den foreløbige vurdering ved udgangen af oktober 2011 blev vurderet som en af de medarbejdere, der bedst kunne undværes, hvis den forventede besparelse blev en realitet.

Indklagede mener, at Østre Landsrets dom af 26. oktober 2005 som klager henviser til adskiller sig fra denne sag på en række afgørende punkter. Det var på et personalemøde meldt ud, at antallet af barslende var en betydelig omkostning for virksomheden, hvilket bidrog til den dårlige økonomi. Herudover var der ikke udmeldt nogen udvælgelseskriterier, og lederen af afdelingen havde fået til opgave at "vælge de bedste og ikke fyre dem, der ikke måtte blive fyret". Medarbejdernes tillidsrepræsentant blev først inddraget efter udvælgelsen af medarbejdere og havde således ingen indflydelse på fastsættelse af kriterier. Under sagen kom det frem, at afskedigelserne var begrundet i subjektive forhold, der var forskellige for de enkelte medarbejdere.

Til forskel herfra vedtog indklagedes MED-udvalg en række kriterier for afskedigelse, som var rimelige og saglige i forhold til udvælgelsen af medarbejdere. Kriterierne indeholder såvel kriterier af mere objektiv karakter som faglige kvalifikationer og erfaringer som kriterier af mere subjektiv karakter som arbejdsindsats, engagement, forhold til børn og forældre med videre. Hver enkelt medarbejder blev herefter vurderet ud fra disse kriterier, og alle blev således vurderet på lige fod.

Indklagede oplyser, at Østre Landsrets dom af 10. september 2010 støtter, at brugen af subjektive kriterier i bedømmelsen ikke i sig selv medfører, at indklagede ikke kan anses for at have løftet bevisbyrden efter ligebehandlingsloven. Landsretten udtaler således, at det i en besparelsessituation tilkommer arbejdsgiveren ud fra saglige hensyn at afgøre, hvem af de ansatte arbejdsgiveren bedst kan undvære. Det afgørende er, om arbejdsgiveren kan dokumentere, at udvælgelsen til afskedigelse er sket på baggrund af saglige kriterier, og at medarbejderen er vurderet konkret på baggrund heraf af den nærmeste ledelse. Landsretten fremhæver, at afskedigelseskriterierne var udformet af den pågældende institutions MED-udvalg.

Dette mener indklagede, at de har dokumenteret i denne sag.

Det er korrekt, at en afdelingsleder var ansvarlig for vurderingen af klager. Vurderingen blev foretaget i samarbejde med klagers daglige leder. Vurderingen blev derfor foretaget af de personer, der havde indsigt i, hvilke kompetencer klager besad på tidspunktet for vurderingen.

Indklagede henviser til en afgørelse fra Ligebehandlingsnævnet af 13. september 2012, der vedrørte en tidligere besparelsesproces ved indklagede. Nævnet lagde vægt på, at indklagede havde foretaget en grundig gennemgang af de pædagogiske medarbejdere og på denne baggrund vurderet, hvem der besad de kvalifikationer, som bedst imødekom institutionens fremadrettede behov, og hvem der herefter bedst kunne undværes i det fremtidige arbejde. Nævnet fandt herefter ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering.

I den pågældende sag var anvendt tilsvarende kriterier og et skema svarende til det skema, der blev benyttet i aktuelle sag vedrørende afskedigelse af klager, dog således at skemaet i denne sag yderligere er udbygget med ledelsens kommentarer om begrundelsen for vurderingen. Ledelsen har således gjort sig yderligere anstrengelser for at dokumentere og underbygge den grundige vurdering af de berørte medarbejdere.

På tidspunktet for udvælgelsen af klager, var der 2 medarbejdere på barsel. Disse blev ikke afskediget. Den indklagede institution har mange kvindelige ansatte. Ledelsen er derfor vant til at håndtere, at medarbejdere bliver gravide og går på barselorlov. En barselsrefusionsordning sikrer herudover institutionen de økonomiske omkostninger forbundet med medarbejderes barselorlov med videre.

Indklagede mener ikke, at det har relevans for afskedigelsen af klager ved processen i 2012, at klager ikke blev udvalgt som en af de medarbejdere, der skulle afskediges ved tilpasningsprocessen i januar 2011. Udvælgelsen til afskedigelse skete efter en konkret vurdering på baggrund af de forhold, der gjorde sig gældende på afskedigelsestidspunktet. At klager ikke blev udvalgt i én proces, kan ikke indebære, at hun heller ikke kan udvælges i en efterfølgende proces.

Indklagede oplyser, at det er korrekt, at der er sket en negativ udvikling i vurderingen af klager fra processen 2010/2011 til processen 2011/2012. Forskellen kan forklares ved, at en vurdering af en medarbejder sædvanligvis forandrer sig over tid, dels fordi medarbejderne forandrer sig og dels fordi der sker forandringer i sammensætningen af personalegruppen, gruppen af brugere, organisationsstrukturer, pædagogiske principper i huset med videre.

Der var indført nye strukturer på institutionen, og det var indklagedes indtryk, at klager havde haft svært ved at honorere forandringerne og nok heller ikke var enig i disse. Det er indklagedes vurdering, at det forholdsvis høje sygefravær kan ses som et symptom herpå. Siden den sidste vurdering havde der været en stor udskiftning i medarbejderne, og der var således tale om en ændret personalegruppe.

Indklagede var i en situation, hvor der skulle udvælges 2 medarbejdere til afskedigelse grundet besparelser. Ledelsen måtte derfor vælge 2 uanset at de pågældende medarbejdere havde de fornødne faglige kvalifikationer. Det ændrer derfor ikke på sagligheden af udvælgelsen, at klager i nogle sammenhænge blev vurderet positivt af sin leder i medarbejdersamtalen den 18. marts 2011.

Vedrørende klagers opfordring til at fremlægge bedømmelsesskemaet i uanonymiseret form er det indklagedes vurdering, at dette ville give klager en uberettiget aktindsigt i ledelsens vurdering af samtlige øvrige medarbejdere i skemaet.

Indklagede er ikke bekendt med, at de af klager nævnet medarbejdere ikke skulle ønske at arbejde med udadreagerende brugere. De pågældende medarbejdere er alle fortsat ansat hos indklagede og har således ikke fravalgt den specifikke gruppe brugere.

Der er ikke noget i sagen der indikerer, at klager ikke skulle være blevet vurderet på lige fod med de øvrige medarbejdere, eller at hendes graviditet eller afholdelse af barselorlov har haft betydning for beslutningen om at afskedige hende.

Indklagede oplyser, at der er sket følgende nyansættelser i 2012:

1.1.2012 - 31.7.2012: Medarbejder ansat på fuld tid i stedet for medarbejder, der havde sagt sin stilling op til fratrædelse 31. december 2011.

1.5.2012 - 31.8.2012: Medarbejder ansat i vikariat på fuld tid i stedet for medarbejder, der blev opsagt på grund af sygdom.

15.8.2012 - 31.7.2013: Medarbejder ansat 37 timer i stedet for medarbejder, som opsagde sin stilling.

1.10.2012 - 31.7.2013: Medarbejder ansat 30 timer i stedet for lønnet praktikant. Der var tale om genansættelse af medarbejder, der blev afskediget i forbindelse med samme proces som klager, og som blev omplaceret til en anden institution. Medarbejderen søgte vikariatet efter offentligt opslag.

Nyansættelser i 2011 ses ikke at være relevante for den aktuelle sag, da klager først blev afskediget i 2012.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Da klager blev opsagt under hendes graviditet, har indklagede bevisbyrden for, at graviditeten hverken helt eller delvist har haft betydning for indklagedes beslutning om at afskedige klager.

Nævnet har lagt til grund, at det på grund af faldende elevtal var nødvendigt for indklagede at afskedige 2 pædagoger.

Nævnet har også lagt til grund, at indklagede i forbindelse med udvælgelsen af, hvilke medarbejdere der skulle afskediges, udarbejdede et skema med en bedømmelse af alle 18 ansatte pædagoger.

Indklagede foretog en vurdering af klagers og de øvrige pædagogers faglige kompetencer og erfaringer. 7 pædagoger, herunder klager, gik videre til en vurdering af deres omstillings- og samarbejdsevne, engagement og indsats. Efter denne vurdering stod valget mellem 3 pædagoger, herunder klager. Herefter vurderede indklagede pædagogernes relationer til kolleger, elever, børn, forældre og samarbejdsparter. Alle 3 tilbageværende pædagoger gik videre til vurdering efter det 4. parameter, som var fravær. Her havde klager det højeste fravær af de 3 tilbageværende pædagoger. Hun blev på den baggrund udvalgt til afsked.

Ligebehandlingsnævnet har lagt vægt på, at indklagede har foretaget en grundig gennemgang af de pædagogiske medarbejdere og på den baggrund vurderet, hvem der besad de kvalifikationer, som bedst imødekom institutionens fremtidige behov, og hvem der herefter bedst kunne undværes i det fremtidige arbejde.

Klager var også i en tidligere opsigelsesrunde gået videre fra parameter 1 til parameter 2. I forbindelse med denne opsigelsesrunde fik hun en væsentlig bedre vurdering i forhold til parameter 2, hvor hun scorede +3 mod de -4, hun fik i forbindelse med den aktuelle afskedigelsesrunde.

Ligebehandlingsnævnet finder efter en konkret vurdering ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes oplysninger om, hvorfor klager i den seneste vurdering fik en dårligere score i forhold til parameter 2. Nævnet finder herefter heller ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at klager var en af dem, der bedst kunne undværes i forhold til institutionens fremtidige arbejde.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.