Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - arbejdsvilkår - kommuner - medhold

En ernæringsassistent fik ændret stillingsvilkår, og blev senere afskediget under barsel. Indklagede gjorde gældende, at de ville udlicitere kostproduktionen. Klager blev tilbudt en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene, hvilket hun afslog. Dette medførte at klager blev afskediget. På tidspunktet for afskedigelsen var der tre ledige stillinger som ernæringsassistent i kommunen, der blev besat af andre ernæringsassistenter. De tre, der blev tilbudt andre stillinger, havde alle ældre uddannelser end klager. Nævnet fandt, at indklagede hverken helt eller delvist løftede bevisbyrden for, at afskedigelsen af klagen var begrundet i klagers barselsorlov.

Klager fik derfor medhold samt en godtgørelse på 190.000 kroner, svarende til ni måneders løn.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med ændring i stillingsvilkår ved virksomhedsoverdragelse og efterfølgende afskedigelse under barselorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager den 31. januar 2012 blev afskediget fra ansættelsen som ernæringsassistent ved indklagede.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 190.000 kr. med procesrente fra den 14. august 2012, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev uddannet køkkenassistent i december 2004.

Fra 31. august 2009 blev klager ansat som ernæringsassistent ved indklagede, der er en kommune. Klager arbejdede i indklagedes centralkøkken, hvor hun sammen med andre medarbejdere producerede mad til hjemmeboende pensionister og plejecentre i kommunen.

Den 26. januar 2011 meddelte klager til indklagede, at hun var gravid, den 17. maj 2011 gik hun på barselorlov.

Den 16. juni 2011 blev der afholdt ekstraordinært møde i MED-udvalget. Af referat fremgår, at der pr. 1. februar 2012 skulle virksomhedsoverdrages godt tre medarbejdere i forbindelse med udlicitering af centralkøkkenets opgaver.

Den 19. juni 2011 blev klager indkaldt til en samtale med driftschefen for plejecentrene. Til brug for samtalen fik klager udleveret et samtaleskema, hvortil klager oplyste, at hun var OK med virksomhedsoverdragelse ([by] og omegn), OK med plejecenter, men ikke med personlig pleje, og at hun var meget omstillingsparat og fleksibel.

I intern orientering af 29. juni 2011 meddelte driftschefen ved indklagede, at man sendte en del af kostproduktionen i udbud. Det hedder heri blandt andet:

"Kostproduktionen til hjemmeboende borgere i [indklagede] kommune bliver nu sendt i udbud. Efter tidsplanen skal ny leverandør starte 01.02.2012.

I forhold til beregningen af den udbudte leverance vil der blive virksomhedsoverdraget 3.32 fuldtidsstilling til den nye leverandør (produktionsmedarbejdere)

Derudover vil de resterende 3-4 medarbejdere blive overflyttet til plejecentrene til bistand ved såvel egentlig kostproduktion som konsulentydelser i forbindelse med kostfaglige spørgsmål (diæter, ernæringsplaner, planlægning, indkøb etc.). De nye stillinger bliver målrettet til ernæringsassistenter og stillingernes præcise indhold vil blive sammensat i et samarbejde mellem lederne på plejecentrene og de nye medarbejdere.

[. . . ]

Jeg har afholdt personlige samtaler med alle medarbejdere i køkkenet, hvor deres personlige ønsker for deres videre arbejdsliv er drøftet. Alle tilkendegiver stor usikkerhed på nuværende tidspunkt, da den fremtidige leverandør ikke er kendt. Især den geografiske placering er en væsentlig faktor for alle. Alle tilkendegiver, at de kunne ønske begge jobmuligheder. Handlingsplanen udføres i et tæt samarbejde med den lokale TR i køkkenet.

Regionsformand i Kost&Ernæring [navn] er ligeledes tæt på processen. [Navn] er meget positiv i forhold til kommunens initiativ omkring ansættelse af de resterende medarbejdere på plejecentrene. Jeg forsøger i alle forhold at gøre processen så åben og ordentlig, som personalepolitikken foreskriver.

Planen vil være at udskyde udvælgelsen af medarbejdere til den nye leverandør er kendt (virksomhedsoverdragelse eller job på plejecentrene). Det vil gøre det muligt at indgå flest mulige frivillige aftaler. I flg. tidsplanen skal valg af leverandør vedtages i KB den 29.09.11. Der forventes kontraktindgåelse 11.10.11.

Umiddelbart herefter vil der igen blive samtaler med hver enkelt køkkenmedarbejder og udvælgelsen vil ske.

Hvis der vil opstå den situation at enkelte medarbejdere ikke ønsker virksomhedsoverdragelse (uden væsentlige vilkårsændrinqer) eller ansættelse på plejecenter, er de at betragte som opsagte, da vores muligheder er udtømt."

Indklagede har oplyst, at der den 1. oktober 2011, hvor udvælgelsen af medarbejdere skulle ske, var ansat følgende medarbejdere i centralkøkkenet:

Økonoma uddannet den 21.01.2009, ansat den 01.05.2010

Ernæringsassistent, uddannet den 31.05.1987, ansat den 01.11.2006

Voksenelev, manglede 1 ½ års praktiktid før afslutning af uddannelsen

Ernæringsassistent uddannet den 14.06.1991, ansat den 15.09.1999

Ernæringsassistent uddannet 07.06.1984, ansat den 01.02.1985

Husassistent (smørrebrødsjomfru) uddannet i 1976, ansat den

01.12.1977

Ernæringsassistent uddannet den 10.12.2004, ansat den 31.08.2009 (klager)

Driftschefen udarbejdede i slutningen af september 2011 i samarbejde med de tre plejecenterledere og tillidsrepræsentanten en overordnet funktionsbeskrivelse for ernæringsassistenterne i levebo-miljøerne i den indklagede kommune:

"

Medvirke ved planlægning, indkøb og tilberedning af døgnkosten

Vejlede omkring ernæringsrigtig kost til målgruppen

Vejlede i forhold til diæter og kost til beboere med særlige behov

Medvirke ved udførelse af egenkontrolprogrammer (oprydning og rengøring)

Medvirke ved praktiske rengøringsopgaver i køkkenområdet

Personlige plejeopgaver omkring beboerne indgår ikke i stillingen."

Der er til sagen også fremlagt jobramme for en ernæringsassistent på plejecenter A og B. Heraf fremgik blandt andet følgende om arbejdsopgaverne:

"

Medansvarlig for, at der udarbejdes relevante arbejdsredskaber for ernæringsscreening.

Medvirke ved ernæringsscreening.

Vejlede om kost til småt spisende.

Medvirke til at sikre at kvaliteten i opgaveløsningen, kost og ernæring til stadighed optimeres.

Vejlede social- og sundhedshjælper og assistent elever i ernæring og køkkenarbejde.

Vejlede sundhedspersonale i sufficient ernæring og køkkenarbejde.

Medansvarlig ved fødevare/egenkontrol i køkkenregi.

Have kontakt til leverandører som [navne på 3 leverandører].

Inspirere til madplan og hjælpe med opskrifter

Deltagelse i udvikling af den kommunale organisation.

Til stadighed være omstillingsparat."

Indklagede har oplyst, at jobbet i indklagedes levebo-miljøer var et arbejde i et plejemiljø i tæt kontakt med tunge og plejekrævende borgere. Ernæringsassistenterne ville skulle arbejde ude i huse med plads til 10 borgere, hvor de skulle indgå i et dagligt samarbejde med det øvrige sundhedspersonale omkring borgerne og eksempelvis vejlede social- og sundhedshjælperne om ernæring og køkkenarbejde. Der ville ikke være et produktionskøkken, men blot et almindeligt køkken, idet husene var indrettet mest muligt som et privat hjem.

Indklagede har videre oplyst, at jobbene i kommunens plejecentre ikke var nye stillinger i normeringsmæssig forstand, men de var nye i faglig henseende, da der tidligere ikke havde været ernæringsassistenter i levebo-miljøerne. Jobbene ville blive skabt på baggrund af de tre plejecenterlederes vurdering af de enkelte plejecentres behov for faglig bistand fra ernæringsassistenter. Forholdene i kommunens tre plejeområder/hovedbyer var ikke helt ens. Planen var, at der maksimalt skulle tilknyttes en ernæringsassistent til hvert af de tre plejeområder/hovedbyer. Mere var der ikke behov for. Den enkelte ernæringsassistent skulle dække samtlige de levebo-miljøer, som hørte under plejeområdet.

Klager blev ikke tilbudt en af de ledige stillinger i levebo-miljøerne. Som følge heraf modtog klager den 12. oktober 2011 et orienteringsbrev fra indklagede om virksomhedsoverdragelsen. Det hedder heri blandt andet:

"[Selskab] har oplyst, at overdragelsen medfører ændringer i dine ansættelsesvilkår i form af geografi.

Disse ændringer er så væsentlige, at du ikke har pligt til at til at tåle dem. Du har derfor krav på, at ændringerne først iværksættes med dit overenskomstmæssige opsigelsesvarsel, som er på 3 måneder.

Vi vil også gøre dig opmærksom på virksomhedsoverdragelseslovens § 3, stk. 2, som betyder, at du kan ophæve dit ansættelsesforhold, hvis du ikke vil tåle ændringerne.

[. . . ]

Vælger du at ophæve dit ansættelsesforhold, er du forpligtet til forsat at passe dit arbejde hos [indklagede], indtil dit opsigelsesvarsel udløber, dog senest den 31. januar 2012, hvor overdragelsen sker, hvis dit opsigelsesvarsel løber længere end til den dato. Efter den 1. februar 2012 vil du så være fritstillet med ret til at tage andet arbejde, men du vil alligevel være berettiget til at få din løn i resten af opsigelsesperioden."

Den 23. november 2011 skrev indklagede til forbundet omkring udvælgelsen af klager til virksomhedsoverdragelse:

"Vi har handlet fuldt ud korrekt. [Klager] har ikke krav på at blive i kommunen - tværtimod. Det havde de tre andre i princippet heller ikke. Da vi imidlertid har ladet tre andre medarbejdere blive i kommunen, rejser der sig naturligt det spørgsmål, som forbundet stiller, hvorfor det lige var den barslende medarbejder, vi overførte.

Udvælgelsen bygger på de afholdte personlige samtaler, med efterfølgende vurdering af faglige og personlige vurderinger. Dette var en ledelsesbeslutning (fremgangsmåden aftalt i køkkenets MED). Dette er sket ud fra samme procedure, der anvendes ved ansættelse generelt i [indklagede kommune]."

Den 9. januar 2012 blev klager afskediget. Af opsigelsen fremgik, at centralkøkkenet ophørte på grund af udlicitering, og at klager ikke havde ønsket at blive virksomhedsoverdraget.

Den 7. februar 2012 blev der afholdt forhandling mellem klagers forbund og indklagede ved KL. Parterne kunne ikke nå til enighed, og forbundet tog forbehold for at videreføre sagen.

I brev af 14. februar 2012 fra klagers forbund til indklagede ved KL meddelte forbundet med henvisning til overenskomstens bestemmelser, at man ønskede at videreføre sagen vedrørende ligebehandling.

I e-mail af 6. marts 2012 fra klagers forbund til indklagede ved KL, oplyste forbundet, at man ville kræve sagen indbragt for et afskedigelsesnævn efter bestemmelserne i overenskomsten, hvis KL ikke ønskede at forhandle. I en senere mail senere samme dag foreslog indklagede ved KL, at parterne gik direkte til at forhandle i et afskedigelsesnævn.

Der ses ikke efterfølgende at være indgivet en klage til et afskedigelsesnævn.

Klager gør gældende, at sagen kan behandles af Ligebehandlingsnævnet, da nævnet har kompetencen hertil. Sager om lovbaserede rettigheder, der vedrører overtrædelse af ligebehandlingsloven, kan behandles ved de almindelige domstole uanset overenskomstbestemmelser om afskedigelsesnævn.

Arbejdsretten har i en dom fra 2009 fastslået, at muligheden for organisationsforhandling ikke indebærer et bindende fravalg af muligheden for at forfølge et lovbaseret krav ved de almindelige domstole. Dette blev efterfølgende også fastslået ved Højesterets dom af 17. august 2009. Endelig har klager henvist til, at sagen ikke er ønsket behandlet fagretligt. Ligebehandlingsnævnets forretningsorden er derfor ikke til hinder for, at nævnet behandler den konkrete sag.

Klager gør herefter gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen under barselorlov. Hun har krav på en godtgørelse på 276.858 kroner, svarende til 12 måneders løn samt godtgørelse på 25.000 kr. for det forhold, at hun ikke blev tilbudt ansættelse i en ledig stilling som ernæringsassistent.

Afskedigelsen af klager skete, mens hun var på barselorlov. På tidspunktet for afskedigelsen var der ledige stillinger som ernæringsassistent i kommunen. Klager var kvalificeret til stillingen. Mens det lykkedes at finde beskæftigelse til 3 af klagers kollegaer, lykkedes det ikke at finde arbejde til klager. Indklagede har derfor ikke godtgjort, at afskedigelsen af klager skyldtes andre forhold end hendes barselorlov.

Klager har endvidere efter ligebehandlingsloven krav på ligebehandling i forbindelse med ansættelse. Klager var kvalificeret til de ledige stillinger som ernæringsassistent, idet hendes uddannelse og erfaring var sammenlignelig med de tre kollegaer, der blev tilbudt ansættelse. På tidspunktet for afslag på ansættelse var klager på barselorlov, og der var ikke nogen objektive grunde til ikke at tilbyde hende ansættelse. Der er således påvist faktiske omstændigheder, der taler for, at der er sket forskelsbehandling.

I forbindelse med udbuddet blev klager og hendes kollegaer indkaldt til samtale med indklagede. Samtalen skulle afklare, hvilke ønsker medarbejderne havde til fremtidig ansættelse, idet kostproduktionen var i udbud. Klager fik besked om, at der var 3 - 4 ledige stillinger som ernæringsassistent i kommunens egne levebo-miljøer.

Klager fik ikke oplysning om kriterierne for udvælgelsen af de medarbejdere, der var blevet udpeget til forflyttelse, og dem der blev tilbudt andet arbejde ved indklagede.

Den 12. oktober 2011 modtog klager meddelelse om, at hendes arbejdsopgaver fra den 1. februar 2012 blev overdraget til [navn på virksomheden]. Hun ville få en meget lang transporttid til og fra arbejde, svarende til cirka 85 kilometer og cirka 3 timers transport med det offentlige hver vej.

Faglige organisationers deltagelse i eksempelvis MED-udvalg eller andre dele af en proces forud for en virksomhedsoverdragelse, friholder ikke arbejdsgiveren for de forpligtelser, der følger af eksempelvis ligebehandlingsloven. Processen forud for virksomhedsoverdragelsen er ikke relevant for spørgsmålet om, hvorvidt indklagede afskedigede klager i strid med ligebehandlingsloven.

Indklagede har ikke fremlagt skriftligt materiale til dokumentation for, at andre kriterier end faglig kompetence lå til grund for udvælgelsen af, hvilke medarbejdere der skulle virksomhedsoverdrages, og hvilke medarbejdere der blev tilbudt arbejde i kommunens levebo-miljøer.

Indklagedes argumentation for valget af klager til forflyttelse og fravalg til stillingen i kommunens levebo-miljøer er cirkulær. Det anføres, at klager var den bedst kvalificerede til kostproduktion, fordi hun havde den nyeste uddannelse og var opdateret med hensyn til ernæring og kost, men det anføres også, at disse kvalifikationer ikke var afgørende i et produktionskøkken.

På den anden side blev klager ikke tilbudt ansættelse i indklagedes levebo-miljøer, uanset hendes uddannelse netop kvalificerede hende til en sådan stilling, og uanset hun havde erfaring inden for dette område.

Klagers uddannelse var nyere end flere af de andre ansattes med tilsvarende arbejdsområde. Forskellen i uddannelserne lå primært i omfanget af undervisning inden for områder som kostberegninq, kostvejledning og ernæringsberegning. Uddannelse som eneste udvælgelseskriterium giver ikke mening, idet kompetencer inden for kostberegning, kostvejledning og ernæringsberegning ikke er anvendte kvalifikationer i kostproduktionen. Kostproduktion var kerneopgaven hos den nye leverandør.

Uddannelsens alder som kriterium for udvælgelse tog heller ikke højde for, hvilken kvalitet i arbejdet en medarbejder præsterede. Der var ansatte med væsentlig længere anciennitet inden for kostproduktion end klager. Disse var formodningsvist mere kompetente end klager eller i hvert fald lige så kompetente til at udføre opgaver med kostproduktion.

Indklagede kunne have nået målet om at udvælge de bedst egnede og mest kompetente til de fremtidige opgaver med kostproduktion på en anden måde end ved at udvælge klager.

Klager kunne udføre alle de beskrevne arbejdsopgaver i levebo-miljøerne, der var oplistet i den fremlagte stillingsbeskrivelse. Alle opgaverne indgik i hendes uddannelse. Klagers skolebevis er fremlagt i sagen, hvoraf fremgår, hvilke fagområder hun er uddannet inden for.

Klagers kollega X blev tilbudt ansættelse i indklagedes levebo-miljø. Hun blev uddannet smørrebrødsjomfru i 1976. Uddannelsen til smørrebrødsjomfru har i almindelighed en langt mindre fokus på kostvejledning og ernæring end uddannelsen til køkkenassistent. Kollega X's uddannelse var ydermere af ældre dato, og det havde derfor formodningen for sig, at kollega X uddannelsesmæssigt var dårligere kvalificeret til en stilling i indklagedes levebo-miljø end klager. Klager var målt på uddannelse bedre kvalificeret til at udføre de beskrevne opgaver end kollega X.

Klager afviser, at hun ikke brød sig om at være tæt på beboerne i levebo-miljøerne. Klagers eneste reservation var i forhold til personlig pleje til beboerne. Samme reservation havde hendes kolleger. Under sin uddannelse arbejdede klager blandt andet på et plejehjem og havde derigennem daglig kontakt med beboerne, hvoraf enkelte var demente.

Indklagede gør principalt gældende, at sagen skal afvises, da den forudsætter bevisførelse. Sagen burde også være anlagt i det fagretlige system ved et afskedigelsesnævn. Indklagede vil være indstillet på dette, selvom fristerne for indbringelse i den henseende er overskredet. Indklagede afviser, at sagen ikke er ønsket behandlet fagretligt. Der henvises til den fremlagte mailkorrespondance mellem klagers forbund og indklagede ved KL.

Subsidiært gøres det gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling af klager, eller at der skal ske frifindelse mod betaling af en mindre godtgørelse, fastsat af Ligebehandlingsnævnet.

Klager var omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven og skulle som udgangspunkt tåle overdragelse til ny arbejdsgiver. Der gælder i den henseende ikke andre vilkår for en medarbejder, som er beskyttet af eksempelvis ligebehandlingsloven. Det forhold, at opsigelsen/ophævel-sen sidestilles med en afskedigelse, medfører ikke, at der hermed samtidig foreligger en urimelig afskedigelse. Det følger også af virksomhedsoverdragelsesloven.

Klagers forbund har et væsentligt medansvar for, hvordan processen er kørt i forhold til klager. Derfor er det relevant, at nævnet i sin afgørelse inddrager indklagedes oplysninger om, hvordan forbundet og forbundets repræsentanter har optrådt, og hvilken rolle de har haft under hele sagsforløbet. Processen omkring afvikling af centralkøkkenet blev tilrettelagt i et tæt samarbejde med tillidsrepræsentanten og regionsformanden for forbundet på vegne af alle medarbejderne i køkkenet. Det bør komme klager til skade, at forbundet ikke har iagttaget rettidig omhu.

Indklagede gør også gældende, at et oplagt, naturligt og sagligt udvælgelseskriterium var at vurdere medarbejderne ud fra deres faglighed. Det var relevant at se på hvilke medarbejdere, der havde de nyeste og mest opdaterede kostfaglige uddannelser. Ovenstående kriterium blev anbefalet af forbundets regionsformand på medarbejdernes vegne.

På mødet den 16. juni 2011 i det lokale MED-udvalg aftaltes det, at det overordnede kriterium for virksomhedsoverdragelse var frivillige aftaler. Målet var først og fremmest, at ledelsen kunne indgå 15 frivillige aftaler med medarbejdere, der ønskede at blive overdraget til ny arbejdsgiver.

Billedet ændrede sig imidlertid hen over sommeren 2011 i takt med at medarbejderstaben blev indskrænket. Det viste sig, at en frivillig aftale kun kunne gennemføres for en medarbejder. Det var en betingelse i udbuddet, at der skulle overdrages 3,32 medarbejdere. Driftschefen skulle således udvælge de sidste to medarbejdere, der skulle virksomhedsoverdrages.

Indklagede skulle overdrage de medarbejdere, som var bedst egnet og mest kompetente til de fremtidige opgaver med kostproduktion hos ny leverandør. Driftschefen var ikke i tvivl om, at de bedst egnede medarbejdere også ville være de medarbejdere, der havde de nyeste og mest opdaterede uddannelser inden for produktion af kost. Driftschefen og regionsformanden for forbundet blev enige om, at det var dette kriterium, som skulle lægges til grund for udvælgelsen.

Driftschefens valg faldt derfor på økonomaen med uddannelse fra januar 2009 samt klager, der var uddannet ernæringsassistent i december 2004. Derudover blev to medarbejdere overdraget efter aftale, nemlig ernæringsassistenten, uddannet i maj 1987, der overgik frivilligt, samt vokseneleven.

Klagers uddannelse var 8 år gammel, og kollegaens professionsbachelor var 3 år gammel. De medarbejdere, som blev valgt fra i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen, og som i stedet blev tilbudt overflytning til nye stillinger på væsentligt ændrede vilkår i plejecentrene i kommunen, var tre ernærings/husassistenter, hvis uddannelser var henholdsvis 21, 28 og 36 år gamle.

De gamle uddannelser var ikke opdateret i forhold til kravene til køkkenproduktion i dag. De nye kostfaglige uddannelser havde et helt andet afsæt i ernæringsforskning, kostsammensætninger og hygiejne end de gamle uddannelser. Klager var efter indklagedes opfattelse en af de bedst egnede fagligt og uddannelsesmæssigt til at fortsætte med kerneopgaven hos den nye leverandør. I forbindelse med vurderingen af ernæringsassistenternes uddannelser støttede driftschefen sig blandt andet til vejledningen fra regionschefen fra forbundet.

Det indgik også i vurderingen hvem der var mest omstillingsparat. Under samtalen den 19. juni 2011 gav klager udtryk for, at hun var meget omstillingsparat i forhold til at skulle arbejde med plejehjemsbeboere. Det kan ikke udelukkes, at indklagede også vurderede, at klagers omstillingsparathed var en personlig kvalifikation i forhold til jobbet i det selskab, der skulle overtage arbejdsopgaven.

Det er ikke relevant for sagens afgørelse, hvorvidt klager var ligeså kvalificeret til stillingerne i levebo-miljøerne som de medarbejdere, der blev ansat i stillingerne. Det relevante er, at klager blev vurderet på et sagligt grundlag som en af de bedst kvalificerede til jobbet hos den nye leverandør.

Indklagede afviser at have givet udtryk for, at kompetencer indenfor kostberegning, kostvejledning og ernæringsberegning ikke var anvendte kvalifikationer i kostproduktionen. Denne fortolkning må stå for klagers egen regning. Indklagedes beskrivelse skulle illustrere, at jobbene i levebo-miljøerne var på væsentligt ændrede vilkår i forhold til det job, ernæringsassistenterne kom fra i centralkøkkenet.

Indklagede afviser, at overdragelsen til en ny leverandør blev betragtet af medarbejderne som en forringelse af de ansattes ansættelsesvilkår, og at en fortsat beskæftigelse i kommunen modsat var en begunstigelse. Samtlige medarbejdere ville helst fortsætte med at arbejde med kostproduktion i et produktionskøkken. Jobbene på plejecentrene var væsentligt anderledes fra ernæringsassistenternes normale arbejdsopgaver.

Indklagede bestrider derfor, at der var ledige jobs inden for klagers normale arbejdsområde, som indklagede var forpligtet til at omplacere klager til. Der var ikke noget andet job i kommunen, som indklagede kunne tilbyde klager eller andre medarbejdere på uændrede vilkår. Udgangspunktet var ikke, som klager hævder, at der isoleret set og uafhængigt af virksomhedsoverdragelsen var nogle ledige stillinger, og at klager ikke

blev tilbudt en af disse. Det er således heller ikke et spørgsmål om, at klager som den eneste ikke fik tilbudt en stilling i kommunen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Indledningsvist bemærkes, at det er klagers faglige organisation, der har indbragt sagen for Ligebehandlingsnævnet. Det forhold at forbundet indledningsvis indledte en fagretlig behandling efter bestemmelserne i overenskomsten kan ikke føre til, at adgangen til at indbringe sagen for Ligebehandlingsnævnet blev afskåret. Nævnet har herved lagt vægt på, at der forud for indbringelsen af sagen til Ligebehandlingsnævnet ikke er blevet indbragt en klage til Afskedigelsesnævnet af forbundet.

Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det heller ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af barselorlov. Såfremt afskedigelsen finder sted under barselorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen hverken helt eller delvist var begrundet i dette forhold.

Ligebehandlingsnævnet finder, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager hverken helt eller delvist var begrundet i klagers barselorlov.

I forbindelse med indklagedes udlicitering af kostproduktionen blev klager tilbudt ansættelse ved den nye leverandør. Parterne er enige om, at der var tale om en væsentlig ændring af ansættelsesvilkårene. Klager ønskede ikke at acceptere de ændrede vilkår og blev derfor afskediget. Forud for dette havde klager søgt en af de ledige stillinger som ernæringsassistent i indklagedes levebo-miljøer. Som den eneste af fire medarbejdere blev klager ikke tilbudt ansættelse her.

Afskedigelsen af indklagede var begrundet i, at hun ikke ønskede at blive virksomhedsoverdraget.

Indklagede har henvist til, at kriteriet faglighed var afgørende for beslutningen om, hvem der blev tilbudt en stilling i levebo-miljøet og hvem, der blev virksomhedsoverdraget. I den forbindelse blev der lagt vægt på medarbejdernes uddannelsesdato. Det indgik også i vurderingen hvem der var mest omstillingsparat.

Nævnet har sammenholdt stillingsbeskrivelsen for jobbet i levebo-miljøerne og jobrammen for ernæringsassistenter med klagers uddannelse og erfaring. Nævnet finder ikke ud fra stillingsbeskrivelserne, at indklagede har godtgjort, at klager var den af de fire medarbejdere, der bedst kunne undværes til en af de ledige stillinger i levebo-miljøet. Nævnet har i den forbindelse tillige lagt vægt på, at de øvrige medarbejdere alle havde en uddannelse af ældre dato.

Klager får derfor medhold i klagen.

Det kan ikke medføre en ændret vurdering, at klagers forbund var inddraget i afskedigelsesprocessen og den efterfølgende forhandling på klagers vegne med indklagede om afskedigelsen af klager.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 190.000 kr., svarende til 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 190.000 kr. til klager med procesrente fra den 14. august 2012, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.