Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - fertilitetsbehandling - kommuner - ej medhold

Under en stor afskedigelsesrunde i en kommune, blev en pædagogmedhjælper, der var under fertilitetsbehandling, opsagt. Klager var ansat i en børnehave, og hun var den eneste i børnehaven, der blev opsagt. I forbindelse med afskedigelserne, oprettede kommunen en jobbank med henblik på at få de afskedigede omplaceret. Det lykkedes dog ikke for kommunen at omplacere klager.

Indklagede lagde ved udvælgelsen af afskedigede i kommunen vægt på uddannelse. Klager var uuddannet. Nævnet fandt ikke, at klager havde påvist faktiske omstændigheder, som gav en formodning om, at der ved udvælgelsen af klager blev lagt vægt på, at klager var under fertilitetsbehandling på afskedigelsestidspunktet.

Klager fik ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelse, mens klager var under fertilitetsbehandling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sin stilling som pædagogmedhjælper, mens hun var under fertilitetsbehandling.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat i indklagede kommune den 15. maj 2001 som pædagogmedhjælper i en børnehave. På grund af ufrivillig barnløshed blev klager indstillet til hormonbehandling og efterfølgende insemination i sommeren 2009. Under fertilitetsbehandlingen fik klager tilkendt en § 56-aftale. Da det ikke lykkedes for klager at blive gravid, blev hun tilbudt reagensglasbehandling, som blev indledt i begyndelsen af februar 2010. Efter andet forsøg kunne hun den 5. juli 2010 konstatere, at hun var gravid med termin den 19. marts 2011.

Kommunen havde imidlertid økonomiske vanskeligheder, og Byrådet fastlagde, at kommunen skulle spare ca. 250 mio. kr. En del af besparelsen skulle ske ved stillingsreduktion. Der skulle således nedlægges ca. 650 stillinger svarende til ca. 9 % af den samlede medarbejderstab. Det endelige resultat blev, at 603 medarbejdere blev afskediget, heraf var der tale om 203 væsentlige vilkårsændringer, 400 egentlige afskedigelser samt 15 aftaler om frivillig fratræden.

I forbindelse med beslutningen om at reducere medarbejderstaben blev der i kommunen udarbejdet "retningslinier for personalereduktion i forbindelse med besparelser og omstruktureringer i [bynavn] Kommune". Retningslinierne blev forhandlet med og godkendt af HovedMED, som er det øverste organ for medarbejderindflydelse.

Følgende retningslinier for, hvordan afskedigelserne konkret skulle finde sted, blev fastsat:

"Med udgangspunkt i, at alle medarbejdere er kompetente, og at der skal træffes et valg indgår følgende kriterier i forbindelse med, hvilke medarbejdere der skal afskediges:

[navn] kommune skal fortsat kunne varetage sine opgaver på kvalificeret vis.

Det tilbageværende personale skal være det personale, der er bedst kvalificeret til at varetage de tilbageværende opgaver, idet følgende vægtes i vurderingen heraf:

Fleksibilitet

Effektivitet

Faglig dygtighed/udfyldelse af stillingen

Engagement

Omstillingsevne

Anciennitet

Uddannelsesmæssige forhold

Potentiale/udviklingsmuligheder i forhold til arbejdsstedets behov

Hvorledes medarbejderen fungerer i dagligdagen

Bortfald af opgaver/funktioner, som medarbejderen varetager

Rationaliseringer af arbejdsgange m.v.

Personalepolitiske hensyn til den enkelte medarbejder (f.eks. livsstadie, at samboende/ægtefæller ikke begge afskediges m.v.)"

Der blev med virkning fra den 7. april 2010 indført et generelt ansættelsesstop, som skulle løbe til 30. juni 2010, men med mulighed for at Direktionen kunne beslutte at forlænge det indtil udgangen af 2010.

Om gravide medarbejdere og medarbejdere på barselsorlov fremgår det af ovennævnte retningslinier, at de som udgangspunkt kan opsiges, når opsigelsen er objektivt begrundet og beviseligt ikke skyldes graviditeten /barselsorloven.

"for gravide medarbejdere og medarbejdere på barsel er der imidlertid særlige regler i ligebehandlingsloven, som forskriver, at det er arbejdsgiveren, der har bevisbyrden for, at opsigelsen ikke er begrundet i graviditeten. Dette bevis kan være vanskeligt at føre, og derfor skal Organisation og Personale inddrages i sådanne sager."

Kommunen oprettede pr. 1. juli 2010 én samlet jobbank, der var åben for alle, der blev opsagt som følge af besparelser på budgettet i kommunen 2011. Formålet var, at opsagte medarbejdere kunne blive genansat i kommunen. Den enkelte medarbejder skulle aktivt tilmelde sig jobbanken. Det betød, at ingen ledige stillinger i kommunen kunne blive besat ved eksternt opslag, før stillingen havde været opslået i jobbanken.

Udover Byrådets besparelser var der strukturelle problemer indenfor børnepasningsområdet i kommunen på grund af faldende børnetal, hvilket resulterede i lukning af enkelte institutioner. Personalet i disse institutioner blev forsøgt omplaceret i andre institutioner indenfor kommunen.

Børnehave A, hvor klager var ansat, havde siden foråret 2009 på grund af en vanskelig økonomisk situation haft udfordringer med tilpasninger af personalestyrken, som siden marts 2009 var faldet fra 13 til otte ansatte. I august blev en PGU'er og en pædagog forflyttet. I oktober blev en pædagog bevilliget orlov uden løn, og stillingen blev nedlagt, da pædagogen opsagde sin stilling i juni 2010. I marts 2010 blev endnu en pædagog forflyttet. I april sagde souschefen op, og stillingen blev nedlagt.

Indklagede sendte en meddelelse om påtænkt opsigelse den 1. juni 2010 til klager. Begrundelsen herfor var budgetbesparelser med henblik på at sikre overholdelse af de økonomiske rammer for budgetforslaget 2012. Det havde ikke været muligt for indklagede at omplacere klager. Klager blev tilbudt optagelse i kommunens jobbank.

Klager var til samtale i børnehaven A den 2. juni 2010, og til et møde for alle opsagte i kommunen den 7. juni 2010.

Den endelige opsigelse blev sendt den 28. juni 2010 med fratrædelse ved udgangen af december 2010. Klager tilmeldte sig jobbanken.

Klager var den eneste medarbejder i børnehave A, som blev opsagt. Klager fik efterfølgende tilbudt et vikariat i samme børnehave frem til medio januar 2011. Fra den 1. januar 2011 blev der overflyttet en PGU'er til børnehave A, fra en anden af kommunens børnehaver, som var blevet lukket.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsloven ved ikke at omplacere klager under personalereduktioner i andet halvår af 2010 og begyndelsen af 2011. Klager påstår 12 måneders løn i godtgørelse.

Klager henviser til, at hun er pædagogmedhjælper, og at hun har arbejdet som sådan hos indklagede siden 2001. Klager var i fertilitetsbehandling fra sommeren 2009. Under fertilitetsbehandlingen havde hun en § 56-aftale med kommunen. Den 5. juli 2010 kunne hun konstatere, at hun var gravid. Klager blev som følge af budgetbesparelser i kommunen opsagt den 28. juni 2010 med fratræden 12. december 2010, som den eneste medarbejder i børnehave A, hvor hun var ansat.

I efteråret 2010 blev der lukket to børnehaver i kommunen, og en del medarbejdere blev via jobbanken i kommunen omplaceret.

Klager arbejdede upåklageligt i tiden frem til den 16. december 2010, hvor hun blev tilbudt ansættelse som timelønnet pædagogmedhjælper ved børnehave A. Her arbejdede hun i perioden 3. til 14. januar 2011, hvorefter hun fratrådte. Klager havde termin den 19. marts 2011.

På samme tid blev Y, der ligeledes var ansat som pædagogmedhjælper i en anden af kommunens børnehaver, tilbudt et vikariat for hele januar 2011 i børnehave A. Børnehaven, hvor kollegaen havde været ansat, var blevet lukket, og kollegaen blev omplaceret til den børnehave, hvor klager havde været ansat. Kort inde i ansættelsen blev Y fast ansat.

Klagers søster, der også er pædagogmedhjælper i kommunen, blev ligeledes opsagt, da den børnehave, hvor hun arbejdede, lukkede. Hun fik herefter tilbudt omplacering til en integreret institution, hvilket hun afslog. Efterfølgende blev hun tilbudt endnu en omplacering til en børnehave i kommunen, hvilket hun accepterede.

Klager gør gældende, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven, hvorefter en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager, fordi denne har fremsat krav om at udnytte sin ret til barselsorlov. Efter formålet med bestemmelsen omfatter den også forbuddet mod afskedigelse, som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved kunstig befrugtning.

Klager var udsat for diskrimination, da hun som den eneste medarbejder i børnehave A blev afskediget, på trods af indklagedes viden om, at klager var i behandling for barnløshed. Efter klager blev gravid, blev hun igen udsat for diskrimination, ved at hun ikke fik tilbudt en fast ansættelse i januar 2011. Indklagede valgte i stedet at ansætte en medarbejder fra jobbanken.

Klager finder det påfaldende, at hun ikke blev tilbudt omplacering, på trods af at flere andre medarbejdere fik tilbudt omplacering ved afskedigelse blandt andet hendes søster.

Klager havde arbejdet upåklageligt i kommunen i ni år, og hun fik ikke tilbudt en pædagogisk grunduddannelse (PGU) på trods af, at hun tidligere havde ytret ønske herom. Havde det været indklagedes ønske kun at have ansatte med uddannelse, kunne indklagede have tilbudt klager en videreuddannelse, men dette tilbud fik klager end ikke.

Klager bestrider, at hun objektivt set var den dårligst kvalificerede, og at udvælgelsen skete på et sagligt grundlag. Klager så ikke sig selv som den dårligst kvalificerede, og det var bestemt ikke den tilbagemelding, hun fik fra forældre og kolleger. Klager regnede med, at hun ville blive omplaceret på lige fod med alle andre medarbejdere i kommunen.

En gravid medarbejder har ikke samme muligheder som sine kolleger for at finde andet arbejde, og derfor er kommunen også forpligtet til at forsøge at omplacere en gravid medarbejder.

I dommen U2011. 1776H fastslog Højesteret, at ved afskedigelse af en gravid medarbejder, burde kommunen have forsøgt alle muligheder for omplacering, derudover skulle kommunen have sikret, at den havde tilstrækkelige oplysninger om medarbejdernes kvalifikationer og ønsker, ligesom kommunen burde have orienteret medarbejderen om ledige stillinger. Efter bevisførelsen i denne dom kunne det ikke lægges til grund, at den pågældende medarbejder ikke kunne have bestridt nogle af de stillinger i kommunen, der var ledige, og derfor blev kommunen dømt.

Klager gør gældende, at indklagede ikke har overholdt ovennævnte kriterier.

Klager blev endnu engang udsat for forskelsbehandling ved, at hun ikke blev tilbudt den faste ansættelse i børnehaven A i stedet for medarbejder Y, der var omplaceret fra en anden børnehave. Ligeledes var der ledige stillinger i kommunen i institutionen B og børnehaven C, som klager ikke fik tilbudt. På trods af, at kommune måtte lukke mange institutioner på grund af besparelser, var der alligevel mulighed for omplacering af medarbejdere til lignende stillinger. Det er derfor påfaldende, at indklagede ikke kunne omplacere en gravid medarbejder med termin medio marts 2011.

Indklagede påstår, at der ikke er sket brud på ligebehandlingsloven i forbindelse med afskedigelsen af klager i sommeren 2011 fra stillingen i børnehaven A, og i forbindelse med at klager ikke blev tilbudt genansættelse ved kommunen.

Indklagede ønsker at præcisere, at afskedigelserne i 2010 blev gennemført på baggrund af de meget snævre økonomiske rammer for budgetforslag for 2011 og ikke 2012, som anført af klager. Kommunen var i 2010 i en meget vanskelig situation. Der havde siden kommunesammenlægningen i 2007 været et eskalerende underskud, og det kulminerede i 2009 med et underskud på 94.000.000 kr. i forhold til det korrigerede budget.

Derfor blev der foretaget en kraftig opbremsning i 2010, dels med et ansættelsesstop men også med pålæg om, at budgettet 2010 skulle overholdes. Der blev derfor igangsat et forløb med henblik på at spare 250.000.000 kr. Resultatet af besparelserne blev, at 603 medarbejdere blev afskediget, heraf 203 væsentlige vilkårsændringer, 400 egentlige afskedigelser og 15 frivillige aftaler om fratræden. Hvis Kommunen ikke havde grebet så drastisk ind, ville kommunen med stor sandsynlighed være blevet sat under administration af Indenrigsministeriet.

Retningslinierne for processen blev godkendt i HovedMED, som er det øverste medarbejderindflydelsesorgan. HovedMED har således godkendt kriterierne for udvælgelse til afskedigelse. Det fremgår heraf, at der kan lægges vægt på uddannelsesmæssige forhold.

I perioden med ansættelsesstop og afskedigelser i 2010 var det besluttet at suspendere kommunens personalepolitik, og de midlertidige retningslinier var gældende, hvilket betød, at alle afskedigede blev tilbudt optagelse i jobbank, hvorfra de havde fortrinsret til ledige stillinger. Jobbanken løb frem til 31. december 2010, men blev forlænget til 31. marts 2011.

Børnehave A's andel af personalebesparelserne på Børne- og Ungeområdet var fastsat til ca. 300.000 kr., som skulle findes på lønbudgettet. I børnehaven havde der været en del økonomiske og personalemæssige vanskeligheder, hvilket havde medført, at medarbejderstaben i 2009 var blevet reduceret fra 13 til otte medarbejdere. Da der således fremover ville blive færre medarbejdere til at passe børnene, var det institutionslederens vurdering, at det var en nødvendig forudsætning, at det tilbageværende personale havde en relevant uddannelse.

Institutionslederen valgte at indstille klager til afskedigelse, da hun var den eneste tilbageværende medarbejder uden en formaliseret uddannelse. Hun var således den dårligst kvalificerede til det fremtidige arbejde i børnehaven. Udvælgelsen er derfor sket på et sagligt grundlag.

Klager gjorde heller ikke indsigelser mod afskedigelsen på det tidspunkt. Hun fremsendte ikke noget partshøringssvar til den påtænkte afskedigelse, ligesom klagers faglige organisation heller ikke gjorde indsigelser.

Indklagede bemærker videre, at medarbejder Y har en PGU-uddannelse, og hun var derfor objektivt bedre kvalificeret end klager. Indklagede fandt det ikke relevant at vurdere, hvorvidt de skulle genansætte klager, som allerede var afskediget til fratræden december 2010, og så i stedet afskedige Y, som stadig var fastansat medarbejder i kommunen. Indklagede valgte det, de fandt mest korrekt, nemlig at overflytte en fastansat og ikke-afskediget medarbejder til den ledige stilling. Medarbejder Y var endvidere objektivt bedre kvalificeret end klager.

Beslutningen om at lukke den børnehave, som Y var ansat i, havde ikke noget med de omfattende personalereduktioner at gøre, men skyldtes alene kapacitetstilpasninger. Beslutningen om at lukke nævnte børnehave faldt tidsmæssigt sammen med, at der skete udmelding til de medarbejdere, som skulle afskediges med de store personalereduktioner på grund af budgettet 2011. Børnehaven var også omfattet af disse personalereduktioner, og meldte personalebesparelser ind efter samme tidsterminer som øvrige arbejdspladser i kommunen.

Børne- og ungeudvalget besluttede samtidig, at personalet så vidt muligt skulle følge børnene. Derfor blev det berørte personale ikke omfattet af de retningslinier for afskedigelse, som blev anvendt ved Byrådets budgetbesparelser, men af kommunens stående personalepolitik. Det er den væsentlige og meget afgørende forskel på forudsætningerne for henholdsvis klager og de to andre medarbejdere, klagers søster og medarbejder Y.

Det er på den baggrund, at klagers søster blev overflyttet til en pædagogmedhjælperstilling i anden af kommunens børnehaver.

Indklagede fandt det ikke relevant at vurdere, hvorvidt de skulle genansætte klager, som allerede var afskediget med fratræden til december 2010, og så i stedet afskedige klagers søster, som stadig var fast medarbejder ved kommunen. Indklagede valgte således igen, at overflytte en fastansat og ikke-afskediget medarbejder til den ledige stilling.

Indklagede fastholder, at ligebehandlingsprincippet ikke rækker så vidt, at en arbejdsgiver er pligtig til at afskedige fastansat personale for at genansætte en tidligere lovligt afskediget medarbejder, som er gravid.

Muligheden for at omplacere klager blev undersøgt i april/maj 2010 forud for afskedigelsen. På daværende tidspunkt var der desværre ingen relevante ledige stillinger, hvilket skyldtes at alle arbejdspladser i kommunen skulle spare og nedlægge stillinger. Der var et markant underskud af ledige stillinger i kommunen.

Indklagede tilføjer, at kommunen er meget imødekommende overfor efteruddannelse, og igennem årene har langt over 100 fastansatte pædagogmedhjælpere gennemført PGU-uddannelse på favorable vilkår. Imidlertid er det af hensyn til driften altid en forudsætning for deltagelse i videreuddannelse, at en ansøgning herom kan anbefales af den respektive leder.

Med hensyn til den Højesteretsdom, som klager nævner, fremhæver indklagede, at der i alt blev opsagt 16 pædagogmedhjælpere uden PGU i forbindelse med besparelserne, 10 heraf inklusive klager meldte sig ind i jobbanken. Fire fik korterevarende vikariatet, mens de seks øvrige fratrådte 1. januar 2011. De fire øvrige fratrådte i løbet af 2011, da vikariaterne udløb.

Indklagede påpeger, at afskedigelsen af klager alene var begrundet i den daværende økonomiske situation i kommunen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ligebehandlingsnævnet har lagt til grund, at indklagede var nødt til at foretage omfattende besparelser på budgettet, hvilket medførte, at et stort antal medarbejdere i kommunen blev afskediget. Herudover var indklagede nødsaget til at foretage tilpasninger på børne- og ungeområdet på grund af et fald i antallet af børn i kommunen. Dette medførte lukning af nogle af kommunens børneinstitutioner.

Indklagede har begrundet afskedigelsen af netop klager med, at hun var uuddannet og derfor den dårligst kvalificerede i børnehave A, og at det ikke havde været muligt at omplacere hende i kommunen, heller ikke via den jobbank, som kommunen havde oprettet i forbindelse med afskedigelserne.

Ligebehandlingsnævnet finder ikke, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver en formodning for, at der ved udvælgelsen af klager blev lagt vægt på, at klager var under fertilitetsbehandling på afskedigelsestidspunktet.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.