Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse efter orlov - kommuner - ej medhold

En dagplejer blev opsagt efter forældreorlov på grund af faldende børnetal. Begrundelsen for at klager blev opsagt var blandt andet, at klager på afskedigelsestidspunktet kun havde indskrevet sit eget barn i sin dagpleje samtidig med, at klager modtog løn for fire indskrevede børn. Nævnet fandt, at indklagede havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med ligebehandlingsloven.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at en kommunalt ansat dagplejer blev opsagt forholdsvis kort tid efter, at hun var vendt tilbage fra barselorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at indklagede opsagde klager fra stillingen som dagplejer.

Sagsfremstilling

Klager blev i januar 2007 ansat i en tidsbegrænset stilling som dagplejer i den indklagede kommune. Klager blev fastansat som dagplejer den 1. februar 2008.

Klager fik en fast månedsløn for fire børn, og kommunen havde godkendt klagers hjem til maksimalt fem børn.

I januar 2011 blev dagplejen i kommunen fordelt på fem partnerskaber, og klager blev tilknyttet Dagplejen ved X.

Klager, der havde født den 26. april 2011, holdt barselorlov til og med den 1. marts 2012. Fra den 2. marts til og med den 29. april 2012 holdt klager ferie og feriefridage.

Klager begyndte herefter at arbejde som dagplejer igen den 30. april 2012. Klager havde på dette tidspunkt alene sit eget barn i dagpleje, da der ikke var visiteret flere børn til hende.

Den 9. maj 2012 var klager til samtale med sin områdeleder, hvor hun blev orienteret om påtænkte personaletilpasninger på grund af faldende børnetal.

Det fremgår af referat af denne samtale blandt andet, at:

"Begrundelsen for den påtænkte opsigelse er personaletilpasninger på baggrund af faldende børnetal. Det er alene begrundet i virksomhedens forhold. Reduktionerne sker på baggrund af faldende børnetal i [. . . ]. Det faldende børnetal betyder mindre behov for dagplejepladser.

Det bemærkes i den forbindelse, at [klager] ikke ville være blevet indstillet til opsigelse, såfremt der ikke var faldende børnetal i området."

Ved brev af 14. maj 2012 blev klager partshørt om påtænkt afsked i forbindelse med personaletilpasninger på baggrund af faldende børnetal i Dagplejen ved X. Det fremgik af høringsbrevet, at klager ikke ville være blevet indstillet til afskedigelse, hvis der ikke var faldende børnetal i området.

Indklagede uddybede i notat af 23. maj 2012 til klagers faglige organisation baggrunden for den påtænkte afskedigelse. Det fremgik heraf, at der generelt var tale om faldende børnetal i kommunen, men markant faldende børnetal i optageområdet for Dagplejen ved X. Fødselstallet var således 32 børn i 2011 mod gennemsnitligt 60 børn i årene 2008-2010.

Det faldende fødselstal betød, at der var afskediget to dagplejere i august 2011 og yderligere seks dagplejere i januar 2012. Siden afskedigelserne i januar 2012 var børnetallet faldet med yderligere syv børn, hvorfor det var nødvendigt at afskedige yderligere en dagplejer pr. 1. juni 2012.

Begrundelsen for at valget faldt på klager var, at hun, efter at hun var vendt tilbage fra barselorlov og ferie, kun havde indskrevet ét barn, og at der ikke var udsigt til, at hun ville modtage nye børn i en længere periode. Efter afskedigelsen af klager ville der fortsat være ansat 13 dagplejere i Dagplejen ved X, heraf én på orlov uden løn.

Klager blev herefter ved brev af 30. maj 2012 afskediget fra stillingen som dagplejer med tjeneste indtil videre ved Dagplejen ved X til fratræden pr. 30. september 2012.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at der er påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der blev udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, da indklagede indledte afskedigelsesproceduren omkring 1½ måned efter ophøret af barselorloven, og cirka to uger efter at klager var begyndt at arbejde igen.

Klager ønsker Ligebehandlingsnævnets vurdering af, om indklagede overtrådte ligebehandlingsloven, da klager blev afskediget fra stillingen som dagplejer, herunder om klager har ret til godtgørelse.

Klager gør videre gældende, at indklagede indirekte har lagt vægt på hendes barselorlov ved at lægge afgørende vægt på antallet af børn, som den enkelte dagplejer passede, ved udvælgelsen af hvilken medarbejder, der skulle afskediges.

Klager anfører, at hendes ferie efter barslen blev planlagt efter indklagedes ønske og opfordring, idet klageren ønskede at vise fleksibilitet over for arbejdsgiveren.

Klager anfører videre, at det var ikke muligt for hende at passe ligeså mange børn som de andre dagplejere, når hun lige var vendt tilbage fra barselorlov, da der endnu ikke var visiteret børn til hende. Ved at lægge vægt på antallet af børn vil en dagplejer, der vender tilbage fra barselorlov, efter klagers opfattelse blive stillet dårligere end en dagplejer, der ikke har holdt orlov, idet det ikke vil være muligt at passe lige så mange børn, før der er gået lidt tid.

Hvis klager ikke havde holdt barselorlov, må det formodes, at hun ville have passet lige så mange børn som de andre dagplejere.

Klager henviser videre til, at indklagede ikke har fremlagt dokumentation for, at de tilbageværende medarbejdere var bedre kvalificerede, men at der alene blev lagt vægt på, at de andre dagplejere passede flere børn.

Klager er ikke bekendt med, at der var forældre, der havde afvist hende som gæstedagplejer. Tværtimod havde forældre over for klager givet udtryk for, at de var taknemmelige over det arbejde, som hun udførte. Klager havde oplevet at have børn i gæstepleje, som efterfølgende var startet fast hos hende.

Klager bestrider i øvrigt, at det forhold, at indklagede nu oplyser, at hun var blevet fravalgt som gæstedagplejer, er indgået som kriterium ved udvælgelsen af, hvem der bedst kunne undværes. Denne oplysning er således først fremkommet i indklagedes svar på klagen.

Klager bestrider også, at hun havde takket nej til en samtale for at få en uddybende begrundelse for opsigelsen. Det fremgår således heller ikke af opsigelsen, at hun skulle have fået tilbud om en sådan samtale.

Indklagede afviser, at afskedigelsen af klager var i strid med ligebehandlingsloven. Afskedigelsen var begrundet i personaletilpasninger på grund af den økonomiske situation i Dagplejen ved X, og var hverken direkte eller indirekte begrundet i klagers barselorlov.

Det forhold, at klager ikke kunne modtage børn i pasning, mens hun var på orlov, havde som sådan intet med barselorloven at gøre, men kunne også være opstået som følge af længerevarende sygdom, selvvalgt orlov eller lignende forhold, der kan opstå for såvel mænd som kvinder.

Indklagede henviser til, at Dagplejen ved X har ansvar for egen økonomi, herunder overholdelse af budgetterne. Pladsanvisningen i kommunen er en selvstændig afdeling, og områdeledelsen på dagtilbudsområdet har ingen indflydelse på, hvordan pladsanvisningen anviser børn til de forskellige institutioner og dagplejere.

Indklagede henviser også til, at det ikke er rigtigt som tidligere anført af den faglige organisation, at det var indklagede, der foreslog, at klager skulle holde al sin ferie i forlængelse af barselorloven. Afholdelsen af ferien var i lige så høj grad et ønske fra klager selv.

Det markant faldende børnetal medførte store økonomiske konsekvenser for Dagplejen ved X. I 2012 var budgettet fastlagt på grundlag af tilskud til 76 børn i dagplejen. Ved udgangen af året skulle tilskuddet afregnes på grundlag af det faktiske antal børn, der var blevet passet i dagplejen i løbet af året.

Den enkelte dagplejers ansættelseskontrakt og lønindplacering er baseret på pasning af fire børn, hvilket medfører en stor økonomisk difference, hvis pågældende kun passer ét barn. De økonomiske midler i Dagplejen ved X svarede til faktisk antal passede børn, og ledelsen var nødt til at reagere for at minimere differencen mellem antallet af børn, som havde dannet baggrund for lønindplaceringen, og det faktisk passede antal børn. Det forventede underskud for Dagplejen ved X i 2012 var på omkring 660.000 kr.

Medarbejdere, der afskediges på baggrund af personaletilpasninger som følge af faldende børnetal, får en opsigelse, der alene er begrundet i økonomiske forhold.

Ved udvælgelsen af de medarbejdere, der skal opsiges som led i en personaletilpasning, foretages en vurdering af samtlige medarbejdere ud fra den enkelte medarbejders faglige kompetencer og kvalifikationer i forhold til arbejdspladsens behov. Der var i MED-udvalget fastlagt følgende fire kriterier, der kunne indgå i den samlede vurdering af medarbejderne:

Manglende stabilitet

Fleksibilitet

Forældre tilvælger andre dagplejere

Klager fra forældre, notater i personalesager (af nyere dato)

Da ledelsen i Dagplejen ved X som følge af yderligere fald i børnetallet i foråret 2012 var nødt til at iværksætte afskedigelse af yderligere en medarbejder, vurderede ledelsen samtlige 14 dagplejere ud fra de ovennævnte kriterier.

Ledelsen vurderede, at klager var den mindst erfarne af de tilbageværende dagplejere, og at hun i højere grad end de øvrige blev fravalgt af forældrene, når børn skulle passes i gæstedagpleje. Beslutningen var desuden økonomisk begrundet, idet klager kun passede ét barn. Forældreønsker, som pladsanvisningen skulle respektere, havde medført, at det ikke var muligt at anvise flere børn til klager, og der var således en stor forskel imellem lønforpligtelsen og den udførte opgave. Der var seks børn på venteliste, men der var ledige pladser hos øvrige dagplejere, og pladsanvisningen havde derfor fulgt forældrenes prioriterede ønsker.

I forbindelse med varslingen af den påtænkte afskedigelse blev klager tilbudt en uddybende samtale for at få oplysninger om de specifikke kriterier, som hun var valgt ud fra. Klager takkede imidlertid nej til en sådan samtale. Det fremgår af indklagedes overordnede retningslinjer i forbindelse med afskedigelser på grund af arbejdsmangel, at der skal tilbydes en samtale, og både områdelederen og teamlederen fastholder, at klager fik mulighed for en uddybende samtale.

Det er korrekt, som anført af klager, at der hverken i brevet om påtænkt afskedigelse eller selve afskedigelsen står noget om, at klager var den mindst kvalificerede dagplejer. Dette beror på en aftale mellem ledelsen og medarbejderne, da afskedigelse på grund af personaletilpasninger som følgende af faldende børnetal alene er en årsag, der kan tilskrives arbejdsgiveren. Det vil ikke være i medarbejderens interesse, hvis der i afskedigelsen står noget om, at medarbejderen er mindre kvalificeret eller lignende. Dette ville skulle uddybes ved den uddybende samtale, som klager ikke havde ønsket.

Indklagede henviser i øvrigt til, at afskedigelsen først blev indledt 2½ måned efter, at klager kom tilbage fra barselorlov. Indklagede afviser, at klager har påvist faktiske omstændigheder og dermed løftet sin del af den delte bevisbyrde.

Det er i øvrigt ikke korrekt, at klager på grund af sit fravær under barselorlov og ferie ikke var en del af planlægningen og visitationsproceduren, men der var ingen forældre, der havde ønsket at få deres børn skrevet op til pasning hos klager. Det var således ikke muligt at visitere flere børn til klager inden for en længere tidshorisont.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter loven om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse m.v. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet og barsel.

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun blev udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af køn, da hun blev afskediget fra stillingen som dagplejer omkring 2-2½ måned efter, at hun var vendt tilbage fra barselorlov.

Nævnet har ved denne vurdering lagt vægt på, at klager blev afskediget som følgende af faldende børnetal, og at indklagede i notat af 23. maj 2012 begrundede valget af klager med, at hun, efter at hun var vendt tilbage fra barselorlov og ferie, kun havde indskrevet ét barn til pasning i dagplejen.

To medlemmer finder, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at klager ikke har været udsat for indirekte forskelsbehandling ved afskedigelsen.

Disse medlemmer har lagt vægt på, at det var økonomisk byrdefuldt for kommunen, at klager fik betaling for pasning af fire børn, men at kun ét barn var indskrevet. Et af kriterierne for afskedigelse var, om forældrene tilvælger andre dagplejere. Dette var tilfældet, og der var ikke udsigt til, at klager ville modtage nye børn i en længere periode.

På dette grundlag finder disse to medlemmer, at afskedigelsen var sagligt begrundet og proportional.

Et medlem finder, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at klagers barselorlov ikke helt eller delvist var årsag til afskedigelsen.

Det er i indklagedes notat af 23. maj 2012 direkte anført, at valget faldt på klager, fordi hun var vendt tilbage fra barselorlov og ferie og kun havde indskrevet ét barn. Klagers barselorlov har således helt eller delvist haft betydning for afskedigelsen.

Indklagedes efterfølgende begrundelse om, at klager var mindre kvalificeret end de øvrige dagplejere, er efter dette medlems opfattelse ikke tilstrækkeligt til at løfte bevisbyrden.

Efter flertallets bestemmelse får klager ikke medhold i klagen.