Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse efter orlov - ej medhold - kommune

En dagplejer blev afskediget mindre end en måned efter hun vendte tilbage fra barselorlov. Årsagen til afskedigelsen var faldende børnetal i kommunen. Indklagede tilbød i høringsperioden at omplacere klager, hvilket hun afslog. Nævnet fandt, at klager ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at klager havde været udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sit arbejde som dagplejer kort tid efter, hun var vendt tilbage fra barselorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sin stilling som dagplejer.

Sagsfremstilling

Klager blev pr. 1. januar 2007 ansat som dagplejer i indklagede kommune. Indklagede overtog hermed de rettigheder og forpligtelser, som klager tidligere havde haft ved X kommune (nu del af indklagede kommune) siden 22. november 2006.

Klager afholdt i 2008-2009 barselorlov med sit tredje barn.

Hun gik på barselorlov igen den 8. januar 2010 og fødte sit fjerde barn den 20. marts 2010.

Klagers leder sendte i december 2010 et forslag til klager om afvikling af omsorgsdage og ferie. Det fremgik heraf, at klagers orlov sluttede efter den første uge af februar 2011, hvorefter klager skulle holde omsorgsdage og ferie.

På lederteammøde den 25. februar 2011 blev der vedtaget følgende sidestillede opsigelseskriterier:

"

Yderområde - geografi

Børnetal

Stabilitet - sygefravær

Medarbejder der altid bliver valgt fra, svær at placere børn hos

Manglende samarbejdsevne

Manglende engagement

Fysiske og familiære forhold

Forældre klager

Anciennitet

Den vi bedst kan undvære. (følge af samlet vurdering)"

Lørdag den 26. februar 2011 modtog klager et brev fra sin leder, hvoraf det fremgik, at hun ville komme på besøg den efterfølgende mandag for at tale med hende om, hvordan situationen angående børn til dagplejen så ud.

Ved brev af 2. marts 2011 modtog klager partshøring forud for påtænkt opsigelse. Det fremgår heraf, at indklagede påtænkte at afskedige hende med fratræden ved udgangen af juli 2011. Det fremgik videre:

"Begrundelsen for den påtænkte opsigelse er et hensyn til dagplejens drift, idet det på grund af faldende børnetal i det område, hvor du er ansat, er nødvendigt at nedlægge 1 dagplejerstilling. Grunden til at valget er faldet på dig er, at kommunen ikke har mulighed for at visitere børn til dig i 2011. I opsigelsesperioden vil du kunne modtage gæstebørn."

Klagers forbund indsendte ved brev af 16. marts 2011 et høringssvar, hvoraf det fremgik, at de var af den opfattelse, at det var i strid med ligebehandlingsloven at opsige klager, som lige var vendt tilbage fra barsel i februar måned. De anførte videre, at der var omvendt bevisbyrde, da forbundet mente, at beslutningen om at opsige klager blev truffet under hendes orlov.

Der blev den 24. marts 2011 afholdt et møde mellem indklagede og klagers fagforbund. Indklagede oplyste ifølge referat fra mødet, at der ved udvælgelsen af klager blev foretaget en helhedsvurdering, men at der blev lagt vægt på, at det havde været vanskeligt at visitere børn til hende. 3-4 forældrepar var blevet tilbudt pasning hos klager, men havde valgt at takke nej. Desuden blev der lagt vægt på de fysiske og familiære forhold hos klager, idet klagers familie, siden hun sidst havde været på arbejde, var blevet forøget med 2 personer, hvilket medførte, at ledelsen ved dagplejen vurderede, at de fysiske forhold i klagers hjem ikke længere var helt optimale. Indklagede henviste desuden til de opsigelseskriterier, der var forelagt MED den 31. januar 2011 og vedtaget på lederteam den 25. februar 2011.

Indklagede afviste desuden på mødet, at beslutningen om at afskedige klager skulle være truffet, inden klager vendte tilbage fra barsel den 5. februar 2011, da det først var den 14. februar 2011, de blev orienteret om, at der var nedgang i børnetallet. Indklagede afviste at klagers barselorlov var årsagen til, at hun blev valgt.

Indklagede besluttede at trække opsigelsen tilbage og tilbød klager fortsat ansættelse, men som dagplejer i gæstedagplejehuset. Klager afslog tilbuddet.

Ved brev af 29. marts 2011 blev klager opsagt. Det fremgik af opsigelsen, at:

"[Fagforbundet] har på dine vegne afgivet et høringssvar og der har været afholdt et forhandlingsmøde den 24. marts 2011. på mødet tilbød [indklagede] dig ansættelse i Gæstehuset. Du har efterfølgende via [fagforbundet] givet meddelelse om at du ikke ønsker, at vende tilbage til et arbejde i Gæstehuset. På den baggrund har kommunen besluttet at fastholde den påtænkte opsigelse."

Begrundelsen for opsigelsen var i øvrigt den samme, som den der fremgik af brevet af 2. marts 2011 om påtænkt afsked.

Klager er den 26. september 2011 godkendt som privat dagplejer for 3 børn med virkning fra den 1. november 2011.

Klager klagede den 15. november 2012 til Ligebehandlingsnævnet.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen af hende var i strid med ligebehandlingsloven. Hun ønsker en godtgørelse for dette.

Mens klager var på barselorlov med sit tredje barn i perioden 2008-2009, var der ansat en barselvikar A, der overtog hendes job.

Klager fik under orloven alle oplysninger om, hvad der skete i den del af dagplejen, hun var tilknyttet, og hun blev indkaldt til møder m.v. Hun valgte selv, om hun ville deltage i dem. Hun fik få dage efter fødslen besøg af sin daværende dagplejepædagog, som kom for at ønske hende tillykke. Hun var således stadig med som dagplejer og blev ikke holdt udenfor.

Hun fik efter fødslen i 2008 en fødselsdepression. Under orloven havde hun derfor samtaler med sundhedsplejersken, lægen og en psykolog for at blive frisk igen. Hun skulle begynde på arbejde igen den 9. september 2009, men fandt så ud af, at hun var gravid igen og skulle på ny barselorlov efter 3 måneder.

Klager kontaktede derfor sin daværende leder for at høre, om hun kunne arbejde i dagplejehuset/gæstehuset i de 3 måneder, inden hun skulle på en ny barselorlov. Hun fik at vide, at dette var udelukket, da huset ikke rådede over pladsen til, at hun også skulle være der med de op til 5 børn, hun kunne passe. På daværende tidspunkt var der 3 fuldtidsansatte dagplejere i gæstehuset og 1 som netop var vendt tilbage fra en sygemelding, og som fremover skulle arbejde der i stedet for i sit eget hjem. Huset kunne kun rumme 4 ansatte og op til 20 børn.

Klager skulle derfor fortsætte sine samtaler hos sundhedsplejerske, læge og psykolog for at blive helt frisk igen, og lederen ville så sygemelde hende i de 3 måneder, indtil hun på ny skulle på barselorlov. Den barselvikar, der tidligere var blevet ansat, mens hun var væk, fik lov at fortsætte.

Under denne barselorlov fik klager ikke længere nogen informationer om nyheder i dagplejen. Hun havde kun mulighed for at blive opdateret, hvis hun besøgte gamle kolleger. Hun blev heller ikke indkaldt til møderne. Heller ikke til det møde i efteråret 2010, hvor man drøftede det faldende børnetal. Der var heller ingen, der besøgte hende efter fødslen. Hun var egentlig allerede på dette tidspunkt ude af billedet.

I oktober 2010 kontaktede indklagede klager for at høre, hvordan det gik, og om hun vidste, hvornår hun kunne tænke sig at vende tilbage til arbejdet. Klager fortalte indklagede, at hun havde det rigtig godt og var begyndt at kede sig, og at hun derfor gerne ville begynde at arbejde igen til december 2010, hvis det var muligt. Klagers leder ville tale med klagers gruppepædagog, for at se om dette ville være muligt. Der blev efterfølgende aftalt et møde i november 2010, hvor de kunne besøge hende for at drøfte opstarten.

Under mødet talte klager med sin leder og gruppepædagogen om, hvordan det gik, og om al den modgang der havde været efter fødslen af klagers tredje barn, og om hendes barn nr. 2, som fyldte utrolig meget, og som skulle udredes for at finde ud af, om der lå noget til grund for dette, og om hvornår klager gerne ville begynde arbejde igen.

Da december måned nu var kommet så tæt på, var det udelukket at begynde at arbejde til december. Hun oplyste, at hun gerne ville begynde umiddelbart efter nytår, da hun så kunne gemme 8 ugers barsel og i stedet holde noget af sin ferie.

Det var udelukket, at gemme de 8 ugers barsel, da de ikke ville have, at hun pludselig kunne bestemme sig for at ville holde disse uger på et senere tidspunkt. Klager kender flere, der har været på barsel, og som har fået samme besked, hvilket er ulovligt efter hendes mening.

Først kort før juleferien modtog hun et brev med en kort notits fra lederen og en kalender, hvor hun har sat hende til at holde fuld barsel, ferie og omsorgsdage. Hendes tilbagevenden til arbejdet blev derved rykket til midten af april 2011.

I januar 2011 kontaktede hun sin leder for at høre om beslutningen om, hvornår hun kunne begynde igen, var endelig, hvilket den var, da det på det tidspunkt var svært at få placeret børn til de forskellige dagplejere.

Mandag den 28. februar 2011 kom klagers leder på besøg, hvor hun overbragte hende et brev, hvoraf det fremgik, at hun var opsagt pr. 1. april 2011. Derefter kørte hun igen. Klager fik således ikke tilbud om, at en bisidder eller tillidsrepræsentant kunne være tilstede ved mødet, som det ellers fremgår af indklagedes "Afskedigelsesprocedure ved besparelser og omstrukturering mv.".

Forud for mødet mellem indklagede og klagers forbund den 24. marts 2011 tilbød kommunen klager en godtgørelse svarende til 2 måneders løn, hvilket klager afslog.

Tilbuddet om arbejde i gæstehuset ville være en forringelse for klager, da hun ville gå ned i løn og miste sit fradrag og afspadseringen. Hun undrer sig desuden over tilbuddet, da hun jo havde forsøgt at komme til at arbejde i gæstehuset i de 3 måneder mellem hendes tredje og fjerde barsel.

Klager fik i forbindelse med fyringen ikke at vide, hvorfor det netop var hende, der blev valgt. Først i november 2011 nævnte hendes tidligere leder, at grunden til, at hun blev valgt, var, at hun selv havde for mange børn og for lidt plads. Hun blev dog alligevel godkendt til at kunne starte privat dagpleje, dog kun med 3 børn, indtil hendes søn skulle starte i børnehave, hvorefter hun ville kunne modtage 4 børn.

Klager oplyser, at hun, da hun gik på barselorlov i januar 2010, havde en mærkelig fornemmelse, da hendes leder satte spørgsmålstegn ved, om hun havde plads i huset til at kunne rumme 4-5 dagplejebørn. Hun fortalte dengang indklagede, at de ville vælte en væg. Indklagede mente, at rummet ville blive for småt. Hun meddelte lederen, at så måtte dagplejebørnene lege inde på det værelse, hvor de før holdt til. Selv om der var et rum, der var 100 procent beregnet til at være legeværelse, måtte børnene gerne lege i praktisk talt alle rum.

Klager oplyser, at vikar A stadig er ansat.

Klager henviser til, at det af indklagedes "Afskedigelsesprocedure ved besparelser og omstrukturering mv." fremgår, at en række medarbejdere er særligt beskyttede imod afskedigelser på grund af besparelser. Der er herunder henvist til gravide og ansatte på barsel, og det fremgår, at denne beskyttelse først bortfalder, når den ansatte har været tilbage fra barsel i 3 måneder. Klager vendte tilbage fra barsel mindre end 1 måned før, hun blev opsagt.

I forhold til de vedtagne opsigelseskriterier anfører klager, at hun bor i X by, hvilket ligger centralt og ikke er svært at komme til og fra. Klager skulle selv have startet sine egne 2 børn op i dagplejen, så i virkeligheden manglede hun kun 2 børn. Hun var også villig til at starte op med 3 børn og gå ned i tid mod mindre løn, hvis hun var blevet tilbudt dette. Klager mener, hun var yderst stabil. Hun tilbød i 2007 at arbejde hele julen, hvilket mange andre ikke ville. Indklagede valgte dog en anden ansat til dette. Klager var meget lidt fraværende på grund af sygdom og barns sygdom. Hun arbejdede som regel, selv om hun havde et sygt barn hjemme. Under graviditeten i 2008 lagde hun alle læge- og jordmoderbesøg på fredage efter arbejde. Klager havde ofte gæstebørn. Hun havde en masse ideer til, hvordan man kunne lave om på tingene i grupperne, og hvis hun havde problemer, ringede hun til sin gruppeleder for at få problemet løst. Klager var villig til at videreuddanne sig, hvis hun var blevet spurgt. Det var desuden hende og en kollega, som var med til at planlægge udflugter, som var anderledes end dem, der var blevet afholdt i de foregående 10 år. De gamle dagplejere sad fast, og de ville gerne prøve noget nyt. Klager oplyser, at hendes familie bor 6 mennesker på 140 m2. De havde lavet et legeværelse til dagplejen på 9 m2 med direkte adgang til udendørs legehjørne. Klager forstår ikke, hvorfor det er et problem, at hun har 4 børn. Der var også en anden kollega med 4 børn og med lignende boligforhold og aldersfordeling mellem børnene, som ikke blev opsagt. Klagers leder fortalte i forbindelse med fyringen klager, at der ikke havde været forældreklager.

Klager mener, at der var andre, der burde være blevet opsagt i stedet for hende, blandt andet fordi de ikke klarede arbejdet så godt som hun.

Hun mener desuden, at indklagede, på det tidspunkt hvor de tilbød hende omplacering til gæstehuset, vidste at dagplejehusene i kommunen ville blive nedlagt.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet afskediget på grund af barsel.

De henviser til, at indklagede i 2011 har afskediget 22 dagplejere begrundet i arbejdsmangel, og i 2012 er der afskediget 49 dagplejere af samme grund.

Det område af dagplejen, som klager arbejdede ved, blev ultimo januar 2011 bekendt med, at der skulle reduceres i antal dagplejere i området på grund af faldende børnetal. Proceduren ved reducering af personale i forbindelse med arbejdsmangel blev i den forbindelse fulgt. Ledelsen orienterede således den 14. februar 2011 medarbejdergruppen om de kommende reduceringer med henblik på eventuelt at finde reduceringen ad frivillighedens vej.

Indklagede kunne ikke visitere faste dagplejebørn til klager i eget hjem. Pladsanvisningen havde forsøgt, men 3 forældrepar sagde nej til tilbuddet om en plads hos klager.

I høringsperioden opstod der en mulighed for ansættelse i en stilling i gæstehuset. Klager blev tilbudt omplacering til stillingen og ville dermed ikke blive afskediget. Klager valgte ikke at tage imod tilbuddet. Indklagede var på det grundlag nødsaget til at afskedige klager, idet der ikke var mulighed for at tilbyde klager arbejdsopgaver.

Indklagede betragter ikke en omplacering fra dagplejer i eget hjem til dagplejer ansat i gæstehuset som en væsentlig vilkårsændring. Klager ville have bevaret sin daværende løn samt fået tillagt 2 løntrin i funktionsløn. Der var således tale om en lønstigning. Ved ansættelse i gæstehuset optjener dagplejere dog ikke en halv fridag pr. måned, hvilket de gør som dagplejere i eget hjem.

Det er ikke korrekt, at indklagede, på det tidspunkt hvor de tilbød klager arbejde i gæstehuset, vidste, at dette skulle lukke. Først i januar 2012 vedtog Børne- og Familieudvalget, at administrationen skulle iværksætte et sæt handlingsalternativer, som kunne sikre en mere sikker budgetoverholdelse i 2012. Den 20. marts 2012 vedtog Børne- og Familieudvalget, at gæstehusene skulle nedlægges.

Indklagede oplyser, at der i september 2009 skete en omorganisering af ledelsen i Dagplejen, og flere procedurer blev derefter lavet om. Blandt andet blev proceduren om orientering og indkaldelse til møder til medarbejdere på barsel ændret, således at der generelt ikke sendes noget til medarbejdere på barsel.

Vikar A var under klagers barsel i 2008-2009 tidsbegrænset ansat indtil 31. juni 2009. Hun blev fastansat i en ledig dagplejerstilling pr. 1. januar 2010 og var ikke ansat som vikar for klager i 2010.

Det er normal procedure i Dagplejen, at varsle afholdelse af ferie i forlængelse af barsel.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse m.v. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet og barsel.

Klager modtog brev med påtænkt afsked mindre end 1 måned efter, at hun afsluttede sin barselorlov. Efter det oplyste fik indklagede først den 14. februar 2011 besked om, at der var behov for at afskedige en dagplejer, og kriterierne for afskedigelse er vedtaget på møde den 25. februar 2011. Der er således ikke tilstrækkelig dokumentation for, at beslutningen om at afskedige netop klager blev truffet, mens hun stadig var på barselorlov. Der er derfor ikke tale om omvendt bevisbyrde.

Indklagede tilbød i høringsperioden klager omplacering til gæstehuset. Ifølge sagens oplysninger ville dette have medført en lønstigning. Dog ville hun ikke længere optjene en halv fridag om måneden. Da klager valgte at takke nej til tilbuddet om omplacering, fastholdt indklagede opsigelsen af klager.

Ligebehandlingsnævnet finder det ikke dokumenteret, at arbejde i gæstehuset ville udgøre en væsentlig forringelse af klagers arbejdsvilkår. Det forhold, at der efterfølgende er truffet beslutning om at nedlægge gæstehuset, kan ikke tillægges betydning, da det er forholdene på opsigelsestidspunktet, der er afgørende.

Nævnet finder på denne baggrund, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af køn, da hun blev afskediget mindre end 1 måned efter, at hendes barselorlov var udløbet, og mens hun afviklede ferie i forlængelse af orloven.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.