Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - arbejdsvilkår - medhold

En kommune havde ikke medregnet en periode, hvor klager havde afholdt aftalebaseret børnepasningsorlov, i beregningen af hendes jubilæumsanciennitet. Ligebehandlingsnævnet fandt, at kommunen havde handlet i strid med ligebehandlingsloven.

Klagen drejer sig om forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med beregning af jubilæumsanciennitet.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at indklagede ikke medregnede den periode, hvor du havde holdt aftalebaseret børnepasningsorlov i beregningen af din jubilæumsanciennitet

Sagsfremstilling

Klager har været ansat som dagplejer ved en kommune siden 1. juni 1985. Hun troede derfor, at hun havde 25 års jubilæum i 2010.

Kommunen afviste dette med den begrundelse, at hun havde afholdt børnepasningsorlov i perioden 1994/1995, og at denne periode ikke talte med i beskæftigelsesancienniteten.

Det fremgik af kommunens regler for jubilæumsgratiale, at "der skal være tale om en uafbrudt ansættelsesperiode. Barselorlov eller anden orlov med løn medregnes i ansættelsesperioden. Anden orlov uden løn (eks. Børnepasningsorlov, orlov til udannelse og lign.) tæller med i ansættelsesperioden som en såkaldt "død periode", hvilket betyder, at en ansat med eks. 6 måneders orlov skal være ansat i 25 år + 6 måneder for at opnå 25 års jubilæum ved X kommune".

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at kommunens personaleadministrative retningslinier er i strid med ligebehandlingsloven, og at hun som minimum må være berettiget til jubilæumsgratiale.

Klager henviser til, at det fremgår af "aftale om beskæftigelsesanciennitet for ansatte i kommuner", at barsel og adoptionsorlov uden løn medregnes i beskæftigelsesancienniteten. Denne aftale findes ikke at være i strid med ligebehandlingsdirektivet eller ligebehandlingsloven.

Indklagedes administrative regler for jubilæumsgratiale findes derimod at stride mod princippet om indirekte forskelsbehandling på grund af køn, da det følger af disse interne regler, at fravær i forbindelse med børnepasningsorlov uden løn ikke medregnes i beskæftigelsesancienniteten.

Klager er ikke enig i, at der kan sluttes modsætningsvist fra bestemmelserne i § 11, stk. 5, og § 12 i orlovsloven af 1993 i forhold til, at det alene er den retsbaserede del af orloven, der skal medregnes i klagers beskæftigelsesanciennitet.

Klager anfører, at der ikke er tale om en ny retstilstand som alene rammer ny lovgivning, bestemmelser m.v. Såvel interne regler som lovgivning skal ændres, hvis den strider mod fællesskabsretten. Dette gælder også afgørelser/administrativ praksis i forhold til lovgivning gældende tilbage i tiden, når disse afgørelser eller denne administrative praksis tillægges afgørende betydning i forhold til en fortolkning, der foretages på nuværende tidspunkt eller en afgørelse, som træffes i dag.

Det oplyses, at EU-domstolen har anlagt en restriktiv praksis i forbindelse med spørgsmålet om indirekte forskelsbehandling på grund af køn.

Der henvises til Bilka-dommen, hvor EU-domstolen har fastslået, at såfremt en arbejdsgiver benytter en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der de facto har kønsskæv effekt, skal arbejdsgiveren bevise, at det valgte kriterium forfølger et lovligt formål, at det er nødvendigt for at nå dette mål, og at der er rimelig proportion mellem mål og middel. Dette findes ikke at være godtgjort i nærværende sag.

Det vil medføre indirekte forskelsbehandling på grund af køn, hvis hele orlovsperioden ikke medregnes ved opgørelsen af ancienniteten, da det er flest kvinder der afholder henholdsvis barsel- og forældreorlov (tidligere børnepasningsorlov). Der vedlægges tal fra dansk statistik for perioden 2006-2008 for fravær for henholdsvis mænd og kvinder på grund af barsel- og adoptionsorlov inden for den kommunale sektor.

Klager har ingen indvendinger mod beskæftigelsesanciennitetsaftalen omkring orlov til uddannelse og lignende som gives uden løn, da dette rammer kønsneutralt. Det tiltrædes derfor, at orlov i perioden fra 10. juni 1988 til 15. september 1988 ikke medregnes i hendes beskæftigelsesanciennitet.

Indklagede påstår, at klager har 25 års jubilæum den 1. marts 2011.

Indklagede henviser til, at reglerne om kommunalt ansattes orlov til børnepasning findes i "aftale om fravær af familiemæssige årsager (05.13), indgået mellem Kommunernes Landsforening og Kommunale Tjenestemænd og Overenskomstansatte"

Indklagede oplyser, at klager afholdt børnepasningsorlov i 1994-1995, hvorfor det er reglerne i lov om orlov, der er relevante. Loven skelnede mellem den retsbaserede orlov og den aftalebaserede orlov. Den ansatte havde på tidspunktet for klagers børnepasningsorlov ret til orlov til pasning af egne børn i alderen 0-8 år i en sammenhængende periode på mindst 13 uger og højst 26 uger. Der var herudover mulighed for at aftale med arbejdsgiver, at man afholdt yderligere 26 ugers aftalebaseret orlov.

Det fremgik af loven, at den tid man var fraværende på grund af retsbaseret orlov, skulle medregnes ved beregning af anciennitet i arbejdsforholdet. Det er indklagedes opfattelse, at der kan sluttes modsætningsvist ud fra dette, således at den aftalebaserede børnepasningsorlov ikke skal medregnes ved beregning af ancienniteten.

Indklagede anerkender, at denne skelnen mellem retsbaseret og aftalebaseret børnepasningsorlov ikke fremgår af deres regler for jubilæumsgratiale.

Indklagede oplyser, at det er deres opfattelse, at 26 uger af klagers orlov i perioden fra 1. april 1994 til 30. marts 1995 var retsbaseret og dermed skal medregnes ved beregning af ancienniteten i ansættelsesforholdet.

Indklagede oplyser desuden, at klager afholdt orlov uden løn i perioden 10. juni 1988 til 15. september 1988, mens familien byggede et nyt hus. Denne periode på 3 måneder skal efter indklagedes opfattelse ikke medregnes i ancienniteten.

Indklagede oplyser videre, at deres regler om jubilæumsgratiale snarest muligt vil blive præciseret, således at der tydeligt skelnes mellem retsbaseret og aftalebaseret børnepasningsorlov.

De finder ikke belæg for at antage, at hverken "aftale om fravær af familiemæssige årsager", orlovsloven eller børnepasningsorlovsloven skulle være i strid med ligebehandlingsloven, endsige den bagvedliggende EU-lovgivning.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at der ikke må finde forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der forligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Ligebehandlingsnævnet finder, at det må lægges til grund, at den væsentligste andel af dem, der holder børnepasningsorlov, er kvinder. Det vil derfor ramme kønsskævt, at en del af orloven ikke medregnes i ancienniteten. Det vil således typisk være kvinder, der får udskudt deres jubilæum.

Nævnet finder på den baggrund, at der er påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at klager har været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af sit køn.

Nævnet finder ikke, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Der er herved lagt vægt på, at det forhold, at det fremgik af dagældende lov om orlov, at retsbaseret orlov skulle medregnes i ancienniteten, mens noget tilsvarende ikke fremgik for så vidt angik den aftalebaserede orlov, ikke er tilstrækkelig begrundelse for, at den anvendte praksis kan anses for objektivt begrundet i et sagligt formål.

Der henses herved til, at det nu fremgår af ligebehandlingsloven, at også aftalebaseret orlov skal medregnes ved beregning af ancienniteten.

Klager får derfor medhold i klagen.

Ligebehandlingsnævnet finder ikke, at der er grundlag for at tilkende en godtgørelse.