Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - arbejdsvilkår - ej medhold

En kvinde ansat i et barselsvikariat som lærer på en handelsskole, var blevet ansat i henhold til et cirkulære, der betød, at hun ikke fik løn under orlov da hun senere gik på barsel. Ligebehandlingsnævnet fandt at det ikke var i strid med ligebehandlingsloven, at klagers ansættelse blev henført til det nævnte cirkulære.

Klagen drejer sig om forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev ansat i henhold til et cirkulære, der betød, at hun ikke fik løn under sin orlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klagers ansættelse blev henført til Undervisningsministeriets cirkulære om timelærere, således at hun ikke var berettiget til løn under sin orlov.

Sagsfremstilling

En kvinde blev den 23. januar 2009 ansat som barselsvikar ved en handelsskole, som cand.mag. i tysk og dansk.

Ansøgere til stillingen skulle ifølge stillingsopslaget have en kandidatuddannelse eller en relevant mellemlang videregående uddannelse. Pågældende skulle forestå undervisning i tysk på handelsgymnasium og handelsskolens grunduddannelse, samt undervisning i faget "Personlig udvikling" på handelsskolens grunduddannelse. Det fremgik også af stillingsopslaget, at der var tale om en tidsbegrænset ansættelse fra 1. marts 2009 til 31. december 2009 i form af et barselvikariat.

Der blev ved klagers ansættelse udarbejdet to ansættelsesbreve af 23. januar 2009. Ét for perioden 1. marts 2009 til 30. juni 2009 og ét for perioden 10. august 2009 til 31. december 2009. Det samlede timetal i perioderne var i ansættelsesbrevene opgjort til henholdsvis 610,92 timer og 763,65 timer. I begge ansættelsesbreve var det angivet, at ansættelsen skete i henhold til Undervisningsministeriets timelønscirkulære.

Forud herfor var der udarbejdet udkast til ansættelsesbrev dækkende hele perioden fra 1. marts 2009 til 31. december 2009.

I april 2009 meddelte klager handelsskolen, at hun var gravid med termin den 12. oktober 2009.

Det var meningen, at den medarbejder X, som klager var barselvikar for, skulle have orlov til udgangen af oktober 2009. I juni 2009 meddelte X, at hun ønskede at komme tilbage og arbejde på deltid med virkning fra starten af september 2009, således at hun afviklede den sidste del af barselorloven som deltidsorlov.

Indklagede handelsskole bestemte herefter, at X skulle undervise klasserne på HHX-niveau (handelsgymnasium), mens klager skulle undervise på HG-niveau (handelsskolernes grunduddannelse).

Ansættelsesbrevet for perioden 1. marts 2009 til 30. juni 2009 blev den 27. august 2009 ændret ved to nye ansættelsesbreve, hvorefter ansættelsen skete dels efter Finansministeriets timelønscirkulære og dels Undervisningsministeriets timelønscirkulære.

Klager gik på barselsorlov den 11. september 2009.

Sagen blev indbragt for faglig voldgift til afgørelse af, om ansættelsen var sket i overensstemmelse med de for området gældende ansættelsesgrundlag. Opmanden fandt, at ansættelsesperioderne skulle vurderes under ét i relation til spørgsmålet om, hvorvidt ansættelsen burde være sket efter AC-overenskomsten. Opmanden konkluderede, at der ikke i den samlede periode var tale om mestbeskæftigelse med akademisk arbejde, hvorfor ansættelsen ikke skulle henføres til AC-overenskomsten, for så vidt angik den del af undervisningen, som foregik på HHX-niveau.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at de ansættelsesgrundlag, der gælder for ansættelser på erhvervsskoler og administrationen af dem i forhold til klager er i strid med ligebehandlingslovens regler. Klager påstår også, at hun har ret til godtgørelse.

Klager gør gældende, at ansættelse af timelærere efter de af Undervisningsministeriet og Finansministeriet udstedte cirkulærer er diskriminerende, fordi der ved disse ansættelsesgrundlag generelt kan ske diskriminering af personer i kombinationsstillinger, der går på barsel i ansættelsesperioden, når det ikke i ansættelsesgrundlagene er bestemt, hvornår der skal foretages vurdering af, om ansættelsesgrundlaget kan anvendes.

Klager gør også gældende, at indklagede konkret har tilsidesat ligebehandlingslovens regler i forhold til klager, idet årsagen til, at klager ikke fik mulighed for at udføre arbejde på det kompetenceniveau, som ville give hende ret til løn under barsel, skyldtes indklagedes efterfølgende placering af hende på undervisning på HG-niveau. Denne placering skete først efter, klager oplyste, at hun var gravid. Klager mener, at denne situation kan sidestilles med en uvarslet overgang til en anden type stilling.

Ved ansættelse på erhvervsskoler er der 3 mulige ansættelsesgrundlag, hvis ansøger har en kandidatuddannelse:

1. Ansættelse i henhold til AC-overenskomst, i det omfang ansættelsen er betinget af, at arbejdet, som det fremgår af stillingsbeskrivelsen, forudsætter den pågældendes uddannelse.

2. Ansættelse i henhold til Finansministeriets cirkulære nr. 12.407 af 17. januar 2001 om timelønnet undervisning, i det omfang ansættelse sker til arbejde, der forudsætter akademisk uddannelse, men er begrænset til mindre end 780 timer årligt.

3. Ansættelse i henhold til Undervisningsministeriets cirkulære nr. 12.233 af 30. juni 2000 om løn- og ansættelsesvilkår for timelærer ved erhvervsskoler, hvilket sker i det omfang, ansættelse af læreren ikke sker til arbejde, der forudsætter akademisk uddannelse.

I forbindelse med barsel er der forskel på vilkårene efter de 3 ansættelsesgrundlag. Ansættelse i henhold til AC-overenskomst giver umiddelbart den ansatte ret til løn under barsel, mens ansættelse i henhold til Finansministeriets cirkulære giver ret til løn under barsel i det omfang, den ansatte ikke har fuldtidsbeskæftigelse andetsteds i ansættelsesperioden. Ansættelse efter Undervisningsministeriets cirkulære giver ret til løn under barsel efter ét års ansættelse.

Der er udarbejdet en fortolkningstekst til brug for administrationen af de forskellige ansættelsesgrundlag.

Det fremgår heraf, at der kan ske ansættelse efter AC-overenskomsten på fuld tid eller på deltid, hvis den ansatte tilbydes undervisning på erhvervsuddannelserne i kombination med undervisning, hvortil der stilles krav om akademisk uddannelse. Det er dog en forudsætning, at omfanget af undervisning på erhvervsuddannelserne begrænses mest muligt, og altid udgør under halvdelen af den samlede beskæftigelse.

Det fremgår også, at ansættelsesgrundlaget og indplaceringen i forhold til Undervisningsministeriets timecirkulære er afhængig af, hvor den væsentligste beskæftigelse er. Hovedreglen i forhold til AC-overenskomsten og Undervisningsministeriets timecirkulære er, at ansættelsesgrundlag og indplacering følger mestbeskæftigelsen.

Klager henviser til, at det ifølge fortolkningsteksten var karakteren af arbejdet, således som dette var beskrevet i stillingsbeskrivelsen, der var afgørende for, om den ansattes akademiske uddannelse kunne siges at blive udnyttet eller ej.

I forbindelse med senere revisioner af AC-overenskomsten er den i fortolkningsteksten citerede protokolattekst udgået, men det er klagers opfattelse, at der ikke med denne ændring er tilsigtet nogen realitetsændring i overenskomstens tekst. Der skal derfor ved ansættelsen af en medarbejder foreligge en stillingsbeskrivelse.

Klager henviser også til, at det er en betingelse for anvendelse af AC-overenskomsten, at arbejdet, som det fremgår af stillingsbeskrivelsen, forudsætter den pågældende uddannelse. Undervisningen skal derfor primært være placeret ved de erhvervsgymnasiale uddannelser, videregående uddannelser eller højere uddannelser, og kan kun i begrænset omfang være placeret ved erhvervsuddannelserne.

Klager anfører, at hun skulle afløse X skolens eneste lærer med undervisningskompetence på HHX i tysk.

X underviste både på HHX og HG og hun var ansat i henhold til Finansministeriets cirkulære 10.097 af 19. december 2006, som vedrørte lærere ansat på tjenestemandslignende vilkår, bekendtgørelse 101 af 1. februar 2007 om ansættelsesvilkår for tjenestemandslignende ansatte og cirkulære 9.987 af 3. november 2006 om aftale om arbejdstid.

Der blev ved klagers ansættelse dels anvendt to ansættelsesbreve, dels skete ansættelsen i henhold til Undervisningsministeriets cirkulære.

Det var forventet, at X ville have barselorlov fra marts 2009 til oktober 2009. I perioden fra klagers tiltræden til den 30. juni 2009, hvor undervisningsåret blev afsluttet overtog klager i det væsentligste det skema, som X skulle have arbejdet efter.

Der var ikke på tidspunktet for klagers tiltræden klarhed over, hvordan timefagfordelingen ville blive efter den 1. august 2009 for undervisningsåret 2009/2010, men i det omfang der skulle ske undervisning i tysk på HHX-niveau på handelsskolen, kunne dette kun gennemføres af klager, når X var fraværende.

På trods af dette, blev klagers ansættelse ikke henført til Finansministeriets timelønscirkulære.

Der er ingen decideret stillingsbeskrivelse i de 2 ansættelsesbreve.

Ved udsendelse i juni 2009 af en timefagfordeling for undervisningsåret 2009/2010 fremgik det, at klager skulle undervise på HG tre timer ugentligt samt undervise otte timer om ugen i tysk på HXX1 og tre timer på HHX2. Herudover havde hun en ikke tidsplanlagt undervisningsforpligtelse på HHX1.

På samme tidspunkt fik klager meddelt, at hun ikke ville være berettiget til løn under barsel på grund af manglende anciennitet i forhold til Undervisningsministeriet cirkulære.

Årsagen til at klagers ansættelsesforhold ikke ved ansættelsen i det hele blev henført til AC-overenskomsten må være, at indklagede indså, at de ville blive forpligtet i videre omfang i forbindelse med barsel, hvis de havde placeret hende på denne overenskomst.

Grundlaget for at anvende det korrekte ringere ansættelsesgrundlag er påvirket af usaglige forhold, nemlig klagers graviditet og forestående barsel.

Havde man ved ansættelsen af klager anskuet ansættelsen som ét samlet ansættelsesforhold med det på det tidspunkt forventelige indhold, ville dette have medført, at ansættelsen skulle henføres til AC-overenskomsten, i hvert fald delvist.

Klager oplyser, at det ikke gjorde nogen forskel hverken for indklagede eller klager i forhold til dagpenge i sommerferien, om ansættelsesforholdet havde været reguleret af ét eller to ansættelsesbreve.

Det afgørende i sagen er, at der i forhold til de gældende ansættelsesgrundlag aftalemæssigt kan ske og faktisk sker en efterfølgende vurdering af, hvilke opgaver og hvilket ansættelsesgrundlag indklagede skole ønsker at ansætte klageren på, uden mulighed for at klager kan imødegå indklagede skoles valg af det dårligste vilkår for ansættelsen i forhold til barselsituationen.

Der er ikke i forhold til administrationen af de forskellige ansættelsesgrundlag sikret en effektiv gennemførelse af ligebehandlingsreglerne, og af denne grund er reglerne ikke tilstrækkelige i sig selv, jf. det EU-retlige effektivitetsprincip.

Klager har endelig anført, at det for så vidt ikke er de anvendte regler som sådan, der er diskriminerende, men administrationen af dem.

Alle de indklagede (en handelsskole og 2 ministerier) påstår, at der hverken i kraft af de foreliggende cirkulærer om ansættelsesgrundlag eller under selve ansættelsen af klager er sket direkte eller indirekte diskrimination af klager som følge af graviditet og barsel.

Det indklagede ministerium 1, bestrider at indholdet af cirkulære af 17. januar 2001 om timelønnet undervisning kan udgøre diskrimination. Anvendelsen af cirkulæret er sket uafhængigt af den ansattes køn og forhold vedrørende barsel.

Det indklagede ministerium 2 bestrider, at barselreglerne i cirkulære af 30. juni 2000 er udtryk for diskrimination. Indklagede er ikke forpligtet til at tilbyde ansatte fuld løn under barsel, og vilkårene i cirkulæret er ikke diskriminerende, idet anvendelsen ikke afhænger af køn, men alene af undervisningsopgaverne.

Den indklagede handelsskole gør gældende, at den ved ansættelsen af klager var forpligtet til at følge gældende regelsæt. Skolen har ingen indflydelse på formuleringen af disse regler, og allerede af den grund kan skolens anvendelse af reglerne ikke udgøre diskrimination.

Det gøres gældende, at Ligebehandlingsnævnet må lægge voldgiftskendelsen til grund, og at det heraf følger, at ansættelsen har været i overensstemmelse med fortolkningsteksten, herunder også opdelingen af ansættelsesperioden 1. marts 2009 til 30. juni 2009 i to dele omfattet af forskellige ansættelsesgrundlag.

Indklagede handelsskole oplyser, at der ikke er enighed mellem parterne om årsagen til, at klagers ansættelsesforhold blev opdelt i to perioder med hver sit ansættelsesbrev.

Skolen fastholder, at opdelingen skete efter klagers eget ønske, således at hun kunne oppebære dagpenge i tiden mellem de to ansættelser (skoleår), hvor hun som timelærer ikke ville modtage løn fra skolen.

Opdelingen kan ikke udgøre diskrimination, idet skolen ikke ved klagers ansættelse i januar 2009 var bekendt med, at hun var gravid.

Der blev ikke i ansættelsesbrevene af 23. januar 2009 givet tilsagn til klager om en bestemt time- eller fagfordeling.

Efter at klagers faglige organisation havde protesteret mod anvendelsen af Undervisningsministeriets cirkulære som grundlag for ansættelsen udstedte skolen den 27. august nye ansættelsesbreve for perioden 1. marts 2009 til 30. juni 2009, således at den del af ansættelsen, der vedrørte undervisning på HHX-niveau blev reguleret af Finansministeriets cirkulære om timelønnet undervisning. Den del af ansættelsen der vedrørte undervisning på HG-niveau var fortsat reguleret af Undervisningsministeriets cirkulære om timelærere.

Ansættelsesbrevet for perioden 10. august 2009 til 31. december 2009 blev ikke ændret, idet X ønskede at overgå til deltidsorlov fra det nye skoleår. Det stod på den baggrund klart, at klager ikke ville komme til at undervise på HHX-niveau i den pågældende periode.

Det gøres derfor gældende, at det ikke er udtryk for diskrimination, at ansættelsen i denne periode i det hele blev reguleret efter Undervisningsministeriets cirkulære for timelærere ved erhvervsskolerne.

Det bestrides at usaglige hensyn har spillet ind ved fastlæggelsen af klagers undervisning fra den 10. august 2009 til 11. september 2009, idet ændringen af hendes skema alene var betinget af X´s tilbagekomst fra barselorlov tidligere end forventet.

Det bestrides også, at klager som vikaransat på noget tidspunkt har haft retskrav på eller er blevet garanteret at skulle undervise i bestemte fag eller på bestemte niveauer.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Det forhold, at klager efter sommerferien i 2009 alene skulle undervise på HG-niveau, kan ikke sidestilles med en uvarslet overgang til en anden type stilling og dermed en opsigelse.

Nævnet har herved lagt vægt på, at klager var ansat som barselvikar. Den person klager afløste vendte tilbage før forventet, hvorfor denne person fik undervisningen på HHX-niveau tilbage, og klager alene fik undervisning på HG-niveau. Udformningen af klagers skema efter sommerferien 2009 ligger efter nævnets opfattelse inden for rammerne af, hvad en ansættelse som (barsel)vikar indebærer.

Reglen om omvendt bevisbyrde finder således ikke anvendelse.

Hvis en person, der anser sig for krænket påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Ligebehandlingsnævnet finder ikke, at klager har påvist faktiske omstændigheder der giver anledning til at formode, at handelsskolen har udøvet forskelsbehandling.

Nævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at indklagede handelsskole ikke havde kendskab til klagers graviditet, da ansættelseskontrakten blev udfærdiget den 23. januar 2009 med henvisning til Undervisningsministeriets timelønscirkulære.

Ligebehandlingsnævnet finder heller ikke, at klager har påvist faktiske omstændigheder der giver anledning til at formode, at de forskellige regler om løn under barsel i de 3 relevante ansættelsesgrundlag i sig selv er udtryk for forskelsbehandling af personer på grund af deres køn, hvilket klager har erklæret sig enig i.

Der er herved lagt vægt på, at reglerne om ligebehandling sikrer, at en person ikke bliver afskediget eller nægtet ansættelse eller forfremmelse eller bliver forflyttet på grund af sin graviditet. Der er imidlertid ikke noget krav om, at en person der går på barselorlov, fædreorlov eller forældreorlov har ret til løn i forbindelse med afholdelse af orloven.

Klager får herefter ikke medhold i klagen.