Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - kommuner - ej medhold

En SOSU-assistent, som arbejdede i et aften- nat- og weekendtilbud på et bosted, blev opsagt, da tilbuddet blev nedlagt på grund af besparelser. På opsigelsestidspunktet afholdt klager hver fjerde lørdag udskudt forældreorlov. Orloven måtte anses for at være aftalt mellem klager og indklagede. Bevisbyrden var derfor delt. Nævnet fandt, at klager ikke påviste faktiske omstændigheder, der tydede på forskelsbehandling.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelse under afholdelse af udskudt forældreorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget på et tidspunkt, hvor hun efter aftale med indklagede benyttede en udskudt forældreorlov til at holde fri hver fjerde lørdag.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. april 2011 ansat som social- og sundhedsassistent i et psykiatrisk botilbud hos indklagede kommune. Stillingen var normeret til 30 timers ugentlig beskæftigelse.

Det fremgik af stillingsannoncen, at kommunen søgte fire nye medarbejdere. Arbejdsopgaverne var beskrevet som følger:

"Der er tale om veksling mellem aftenvagter, rådighedsvagter og weekendvagter. Pt. er der brug for rådighedsvagter men på sigt må der påregnes vågne nattevagter. . ."

Klagers søn var født i 2007. Ved brev af 6. oktober 2011 blev klager af indklagede bevilliget ret til at afholde udskudt orlov på følgende måde:

"Hermed bevilges barselsorlov uden løn til [klager] med virkning fra d 1-11-2011 til og med d 30-10-2012. . .

Orloven vil blive afholdt som døgn vagt af 22,25 time hver 4 lørdag, hvorfor ovenstående er et gennemsnit på 5,56 time pr uge."

Den 9. februar 2012 modtog klager et brev fra indklagede, som oplyste, at aften-, nat- og weekendtilbuddet på botilbuddet hvor klager arbejdede, skulle lukkes på grund af besparelser. Klager blev indkaldt til tjenstlig samtale.

Klager fik udleveret en påtænkt opsigelse dateret den 15. februar 2012. Begrundelsen var, at det tilbud, klager var ansat i, skulle lukke på grund af besparelser. Under den tjenstlige samtale den 20. februar 2012 protesterede klager mod den påtænkte opsigelse. Hun henviste til, at hun afholdt barsel, og at hun derfor var beskyttet mod afskedigelse.

Den 28. februar 2012 sendte indklagede den endelige opsigelse. Begrundelsen var som anført i den påtænkte opsigelse. De tre medarbejdere, som blev ansat samtidig med klager, blev også afskediget.

I februar 2012 blev der internt i den indklagede kommune opslået tre stillinger som social- og sundhedsassistent. To af disse opslag blev trukket tilbage på grund af besparelser. Den sidste stilling var på et demensafsnit på et plejehjem. En eksternt opslået stilling som social- og sundhedsassistent blev ligeledes trukket tilbage på grund af besparelser.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at afskedigelsen den 28. februar 2013 er i strid med ligebehandlingsloven, da en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager, som har fremsat krav om at udnytte sin ret til barselorlov, eller som er på barselorlov.

Klager har været udsat for forskelsbehandling som følge af, at hun udnyttede sin ret til forældreorlov.

Klager kom ikke i betragtning til at blive overført til en dagvagtsstilling på trods af, at hun også bestred og fortsat kunne bestride denne funktion.

Under sin ansættelse fik hun tildelt mange blandede vagter, og hun indgik også i vagtplanen som dagvagt. Af en rullende vagtplan udskrevet den 19. januar 2012 fremgår det, at klager havde fast dagvagt klokken 9 til 14 hver fjerde mandag.

Dagtilbuddet på institutionen blev ikke nedlagt, og klager er derfor uforstående overfor, at indklagede valgte at afskedige hende.

Hun fik heller ikke tilbud om omplacering i den indklagede kommune, selvom der var ledige stillinger. På mødet den 20. februar 2012 blev en omplacering af klager ikke drøftet, ligesom omplacering ikke er nævnt i afskedigelsen. Klager blev ikke tilbudt et ferievikariat, som kunne have forlænget hendes opsigelsesvarsel. Indklagede valgte i stedet at benytte vikarer til at dække sommerferieperioden for de tilbageværende dagvagter på bostedet.

Indklagede indhentede ikke oplysninger om hendes kvalifikationer og ønsker. Hendes CV var ikke blevet opdateret siden 2009 i relation til praktisk erfaring og ikke siden 2010 i relation til uddannelse og kurser. CV'et gav derfor ikke indklagede tilstrækkelige oplysninger om klagers kvalifikationer og ønsker.

Der er ingen tvivl om, at en arbejdsgiver har pligt til at forsøge at omplacere en medarbejder. Klager henviser til dommen U2011/1776H og til Østre Landsrets dom af 10. maj 2010.

Klager er uddannet social- og sundhedsassistent og har derved gennemgået et uddannelsesforløb, hvor kerneområdet er arbejde med demente borgere. Yderligere viden indenfor området kan opnås på AMU-kurser af en uges varighed. Indklagede burde derfor have tilbudt klager den opslåede stilling på et demensafsnit.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse j.nr. 7100135-12, som indklagede henviser til, kan ikke sammenlignes med klagers sag, da der var tale om en klager som - modsat klager i denne sag - ikke var på orlov, da afskedigelsen skete.

Barsellovens regler om aftalebaseret orlov finder ikke anvendelse i denne sag, da klager var omfattet at KTO-aftalen om fravær af familiemæssige årsager. KTO-aftalen omfatter alle ansatte inden for KTO's forhandlingsområde. Indklagede er derfor omfattet af aftalen, og barselsaftalen finder anvendelse i klagers sag.

Klagers orlov var udskudt efter KTO-aftalens regel om aftalebaseret udskydelse af orloven, som kan afholdes drypvis. Den omvendte bevisbyrde gælder derfor i denne sag.

Sagen skal vurderes efter principperne i ligebehandlingslovens § 16, subsidiært efter § 16a.

Ved udmålingen af godtgørelse skal der henses til klagers anciennitet, og godtgørelsen kan opgøres til et beløb svarende til 6 måneders løn.

Indklagede påstår frifindelse, da klager ikke er blevet forskelsbehandlet i strid med ligebehandlingsloven.

Klagers afholdelse af drypvis orlov indgik ikke i beslutningen om hendes afskedigelse.

Klager blev sammen med tre andre ansat til varetagelse af aften-, nat- og weekendvagter. Udvidelsen med aften-, nat- og weekendtilbud skete primært på grund af en enkelt bruger. Det viste sig efterfølgende, at økonomien i dette tilbud ikke kunne hænge sammen, og klager og de tre andre blev derfor afskediget. Klager blev alene afskediget på grund af nedlæggelsen af aften-, nat- og weekendtilbuddet, hvor hun var ansat.

Klager indgik ikke i dagvagtplanen og blev ikke tildelt dagvagter i løbet af ansættelsesperioden. I de enkelte tilfælde, hvor klager arbejdede i dagvagt, skyldtes det, at klager af egen drift byttede vagt med en kollega. Timerne hver fjerde mandag, som fremgår af den fremlagte vagtplan, var faste afspadseringstimer, som var lagt for at få klagers skema til at gå op.

Indklagede har desuden forsøgt at omplacere klager. Indklagede havde fuldt tilstrækkelige oplysninger om klagers kvalifikationer i form af uddannelsesbevis og CV, og foretog på denne baggrund en undersøgelse af mulighederne for omplacering.

Omplaceringspligten gælder kun i perioden mellem påtænkt og endelig afskedigelse. På det pågældende tidspunkt fandtes ikke relevante omplaceringsmuligheder andre steder i kommunen.

Den opslåede stilling, som ikke blev trukket tilbage på grund af besparelser, var ikke en reel mulighed for omplacering af klager. Stillingen var på et demensafsnit, og indklagede har tidligere haft dårlige erfaringer med at forsøge at omplacere ansatte uden den fornødne erfaring og specialviden til demensafsnit.

Klagers afholdelse af drypvis orlov fra den 1. november 2011 skete i henhold til barsellovens regler om aftalebaseret orlov, og sagen er derfor ikke omfattet af ligebehandlingslovens regel om omvendt bevisbyrde.

Ifølge forarbejderne gælder reglen om omvendt bevisbyrde ikke i tilfælde, hvor orloven afholdes efter aftale med arbejdsgiveren. Klagers orlov blev afholdt efter aftale med indklagede.

KTO-aftalen fortrænger ikke barselloven, og barsellovens regler finder derfor anvendelse i denne sag. Afholdelse af orlov efter aftalens § 11 skal i øvrigt ske i en sammenhængende periode, og klagers afholdelse af orlov hver fjerde lørdag er derfor ikke omfattet af denne bestemmelse.

Indklagede henviser til Ligebehandlingsnævnets afgørelse j.nr. 7100135-12.

Den af klager påberåbte dom U2011/1776H vedrører en situation, som er omfattet af ligebehandlingslovens regel om omvendt bevisbyrde. Dommen er derfor ikke direkte anvendelig som præjudikat i denne sag.

Såfremt nævnet måtte finde, at afskedigelsen er sket i strid med ligebehandlingsloven, skal godtgørelsen fastsættes til et mindre beløb end seks måneders løn, fordi klager kun var ansat i 14 måneder.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet (ligebehandlingsloven).

Det bemærkes, at KTO-aftalen (Kommunale Tjenestemænd og Overenskomstansatte) blandt andet regulerer de af aftalen omfattede lønmodtageres mulighed for at holde og tilrettelægge orlov i forbindelse med graviditet og barsel. Det bemærkes, at KTO-aftalen ikke indeholder bevisbyrderegler, der afviger fra Ligebehandlingslovens.

Den orlov som klager afholdt i periode 1. november 2011 til 30. oktober 2012, blev afholdt efter aftale med indklagede. Efter både barselloven og KTO-aftalen kan en lønmodtager efter aftale med arbejdsgiveren genoptage arbejdet og udskyde retten til fravær med den periode, hvor arbejdet har været genoptaget.

En aftalebaseret udskydelse af orloven, er ikke omfattet reglen om omvendt bevisbyrde. Klagers sag skal derfor vurderes efter reglerne om delt bevisbyrde, hvorefter hun skal påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling. Det påhviler derefter indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun er blevet forskelsbehandlet på grund af køn.

Nævnet har lagt vægt på, at klager blev ansat til at arbejde i aften-, nat- og weekendtilbuddet. Nævnet har lagt til grund, at det overvejende var dette arbejde, hun faktisk varetog under sin ansættelse.

Nævnet har herefter lagt vægt på, at aften-, nat- og weekendtilbuddet blev nedlagt, og at samtlige medarbejdere, der var tilknyttet dette tilbud, blev afskediget. Der foreligger ikke oplysninger, der tyder på, at indklagede ved afskedigelsen af klager har lagt vægt på, at hun afholdt drypvis forældreorlov.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.