Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - parts- og vidneforklaringer

En medarbejder i en dyrehandel blev afskediget kort tid efter, hun havde fået foretaget en abort. Indklagede begrundede afskedigelsen med, at de var utilfredse med klager, og at dette var blevet påtalt over for klager flere gange. Klager bestred, at hun havde modtaget klager over sin arbejdsindsats. Nævnet fandt, at den tidsmæssige sammenhæng mellem aborten og afskedigelsen skabte en formodning for, at klager havde været udsat for forskelsbehandling, men det var også nævnets vurdering, at spørgsmålet om, hvorvidt indklagede havde løftet bevisbyrden, kun kunne afklares ved hjælp af parts- og vidneforklaringer.

Nævnet kunne derfor ikke behandle klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling i en dyrehandel.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager blev den 6. august 2012 ansat som dyrepasser / butiksmedarbejder 37 timer om ugen hos den indklagede dyrehandel.

Klager har hovedsageligt arbejdet i indklagedes butik A.

Indklagede har i perioden 29. oktober 2012 til 2. januar 2013 i sms'er og mails påtalt over for blandt andet klager forskellige mangler ved hendes arbejde. Herunder skrev hun den 4. december 2012 blandt andet følgende:

"Hej [klager] [medarbejder E] og [medarbejder C]

[. . . ]

Så er der lige en anden ting.

[Navn] har fortalt mig hvordan der ser ud i butikken og hvordan i opfatter jeres job og butikken, og jeg må sige de gjorde mig dybt skuffet, for sådan plejer det ikke at være.

I gider ikke rydde op efter mig.

I gider ikke tage de kunder som er i butikken.

I gider ikke sørger for at butikken er pæne og præsentabelt .

I gider ikke sørger for at varerene er hjemme så vi kan sælge dem så vi har råd til at i kan få fri om lørdagen og give jer løn.

I gider ikke svare [bogholder] eller holde styr på regningerne.

Er i overhoved sikker på at i gider at arbejde her? ? ? ? ?

Jeg skal være helt erlig og sige jeg er ikke sikker på at jeg gider, jeg er så skuffet over jer og den måde i opføre jer på, man skulle tro det var en børnehave jeg havde ansat.

Hvad er der gået galt? ? Jeg vil gerne have en svar fra jeg hver især enten på mail [adresse] eller ring til mig [telefonnummer]

Med Venlig hilsen

[arbejdsgiver B]"

Fredag den 4. januar 2013 havde klager en samtale med sin arbejdsgiver B, hvor klager fortalte, at hun var gravid, og at hun om mandagen den 7. januar 2013 havde fået en tid hos en gynækolog med henblik på at få en abort.

Mandag den 7. januar 2013 skrev klager en sms til arbejdsgiver B, efter at hun havde været hos gynækolog:

"Hej [arbejdsgiver B]. Jeg skal herind igen onsdag og fredag, og har fået besked på at blive hjemme hele ugen. Ikke hvad jeg havde regnet med men sådan er det jo så desværre."

Sent om aftenen onsdag den 9. januar 2013 sendte kollega C en sms til klager med følgende indhold:

"Hej [klager]. Håber du er ok ovenpå i går. Har lige noget jeg vil fortælle dig med arbejdet, men helst tage den telefonisk med dig, da det er lidt stærke sager. Nu er det lidt sent så det behøver ikke nu hvis du ikke kan, men hvis du gider ringe eller skrive når du har tid og lyst så skal jeg nok prøve at være over telefonen når det er. Kram herfra"

Søndag den 13. januar 2013 sendte klager en sms til arbejdsgiver B:

"Hej [arbejdsgiver B] - jeg er ked af det, men er ikke klar - giver besked når jeg har været ved lægen i morgen."

Klager blev opsagt den 14. januar 2013. Af opsigelsen fremgik det:

"Vi må desværre opsige dig dd. Da du ikke opfylder vores forventninger til udførelse af arbejdet. Din sidste arbejdsdag vil være den 30. april 2013."

Mandag den 21. januar 2013 anmodede arbejdsgiver om en lægeerklæring. Torsdag den 24. januar 2013 afleverede klager en attest fra lægen med en sygemelding på mindst fire uger frem.

Den 26. januar 2013 modtog klager en sms fra arbejdsgiver B:

"Hej [klager]. Du skal møde til sygesamtale på onsdag kl. 12.00 i [butik A]. Hilsen [navn]."

Klager svarede tilbage:

"Hej [arbejdsgiver B]. Jeg møder ikke op er for syg. Men vi kan udfylde en mulighedserklæring over telefonen. Udover det vil jeg dog frabede mig at blive kontaktet i min sygdomsperiode. Hilsen [klager]"

Den 14. februar 2013 bad arbejdsgiver B via sms klager om at aflevere nøglerne til butikken senest mandag den 18. februar 2013. Klager afleverede nøglen mandag den 18. februar 2013.

Klager blev pr. sms indkaldt til sygesamtale fredag den 19. april 2013. Klager svarede tilbage, at hun efter samtale med sin læge ikke var i stand til at møde op til samtalen. Arbejdsgiver B bad pr. sms klager om at sende en lægeerklæring.

I en lægeerklæring af 7. maj 2013 har egen læge oplyst, at klager

"har været sygemeldt siden 7. januar 2013. Det skal præciseres at de første 2 uger var hun sygemeldt af graviditetsbetingede årsager."

Klagers forbund har forsøgt at forhandle sagen med indklagede og dennes repræsentant, men der har ikke kunnet opnås enighed.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet opsagt i strid med ligebehandlingslovens regler.

Da klager talte med kollega C 10. januar 2013, fortalte C, at hun havde overhørt en samtale i butikken om, at klager ville blive fyret.

Den 10. januar 2013 skrev klager en e-mail til sit fagforbund, hvori hun blandt andet skrev, at hun havde fået at vide af kollega C, at indklagede ville fyre klager, og at indklagede skulle havde omtalt, at arbejdstiderne ikke passede, da klager jo var enlig mor.

Klager gør gældende, at hun er blevet opsagt i strid med ligebehandlingsloven. Klager henviser til,

at indklagede var bekendt med, at klager var gravid og skulle have foretaget en abort

at klager blev opsagt, mens hun var graviditetsbetinget syg

at der er tæt tidsmæssig sammenhæng mellem aborten og opsigelsen (1 uge)

at arbejdsgiver har søgt om refusion af barselsdagpenge i forhold til at fraværet skyldtes graviditetsbetinget sygdom

at der foreligger lægeudtalelse på, at de første 14 dages sygdom var graviditetsbetinget, og

at klager ikke under ansættelsen har modtaget skriftlige påtaler for udførelsen af arbejdet.

Klager bestrider indklagedes synspunkt om, at indklagede var utilfreds med klagers indsats. Indklagede har som argument for, at opsigelsen var begrundet i klagers forhold, henvist til e-mail af 2. september 2012 sendt til butik A omkring manglende bilag til bogholderiet, og at det var klager, der ikke havde indsendt bilagene. Indklagede har endvidere henvist til e-mail af 29. november 2012 omkring en kasseoptælling fra den 25. oktober 2012. Klager arbejdede på dette tidspunkt i indklagedes butik D. Klager blev først ansat i butik A den 1. november 2012, og derved har ingen af disse e-mails været til klager, men derimod til medarbejder C som var den primære medarbejder i butik A og alene tog sig af e-mails og indsættelse af bankposer, frem til hendes sygemelding den 4. december 2012. Klager var i butik A i uge 42 fra den 15. til den 20. oktober 2012 på grund af afløsning i efterårsferien, men den egentlige ansættelse startede først den 1. november 2012.

Sms'en af 2. januar 2013 fra arbejdsgiver B, hvor arbejdsgiver B påtaler, at butikkens omsætning ikke er afleveret til banken, er sendt til flere medarbejdere. Dertil kommer, at klager var sygemeldt mellem jul og nytår og først var tilbage på arbejde den 31. december 2012, men kun til status. Klagers første arbejdsdag var derfor den 2. januar 2013, hvorved hun ikke har haft kendskab til manglende indlevering af omsætning.

E-mailen af 4. december 2012 blev sendt til klager og de andre medarbejdere i butik A, efter at den anden indehaver af butikken havde besøgt butikken samme dag. Den anden indehaver råbte og skreg af personalet, da han ikke mente, at der var ryddeligt nok. De ansatte havde forsøgt at forklare, at de på grund af overvældende travlhed ikke havde nået at rydde op. Samme dag kontaktede medarbejderne første gang deres fagforening på grund af arbejdsgivers opførsel. Arbejdsgiver B skriver i mailen, at ". . . sådan plejer det ikke at være" og "Hvad er der gået galt? ". Dette underbygger, at medarbejderne ikke havde nået at rydde op.

Omkring spørgsmålet om, hvorvidt butik A skulle have været åben den 31. december 2012 gør klager gældende, at der på den oprindelige arbejdsplan af 29. november 2012 stod, at status var søndag den 30. december 2012. Den 28. december 2012 modtog klager en sms fra arbejdsgiver B:

"hej. Vi lavet det om ang. Søndag så i holder fri søndag og kommer mandag til kl 13 også bliver færdige med status det."

Klager svarede den 30. december 2012:

"ja jeg er godt nok ikke frisk endnu, men tager på Arb og laver status. Godt nytår"

Arbejdsgiver B svarede:

"Super. Godt nytår til dig også"

Fredag den 28. december 2012 blev der sendt en e-mail til butikken med nye arbejdsplaner redigeret den 27. december 2012. Det fremgik heraf, at mandag den 31. december 2012 var nytår og ingen ansatte var skrevet på arbejdsplanen.

Klager har desuden fremlagt sms'er, hvor arbejdsgiver B roser klagers indsats.

Indklagede gør gældende, at klager ikke har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Opsigelsen af klager var begrundet i hendes egne forhold, hvilket vil kunne underbygges af parts- og vidneforklaringer. Sagen bør derfor afvises på grund af behovet for bevisførelse, som ikke kan finde sted for nævnet.

Såfremt sagen ikke afvises på grund af behovet for bevisførelse, gør indklagede gældende, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder. Hvis nævnet finder, at der er skabt en formodning for forskelsbehandling, gør indklagede gældende, at de har løftet bevisbyrden for, at der ikke er sket forskelsbehandling.

Indklagede bestrider, at indholdet af sms'en fra kollega C til klager om, at C havde "stærke sager" at berette for klager, kan udgøre en faktisk omstændighed, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling. Det forhold, at kollega C henviser til "stærke sager", beviser ikke, at der har været tale om forhold, som klager har været involveret i. Ligeledes bestrides det, at kollega C forud for opsigelsen af klager skulle have overhørt en samtale om, at klager skulle opsiges. Kollega C blev bortvist fra sin stilling den 22. januar 2013 for uberettiget at have forladt arbejdspladsen og tilskyndet en elev til at dække over sig og lyve overfor arbejdsgiver. Indholdet af sms'en fra C kan danne grundlag for et utal af oplevelser. Sms'en siger intet om, hvilket arbejde, der er tale om, hvem der har været involveret i hvad, hvem der har sagt hvad til hvem, hvad der er sket, og hvornår de "stærke sager" skulle være sket.

Ifølge klager er sms'en sendt den 9. januar 2013 og henset til beskrivelsen af, at der var tale om "stærke sager" må man formode, at det afsenderen har oplevet, er sket samme dag. At medarbejder C umuligt kan have hørt i butikken, at klager skulle opsiges, skyldes dels, at hverken arbejdsgiver B eller den anden indehaver af butikken var til stede i butik A den 9. januar 2013, dels at beslutningen om at opsige klager først blev truffet den 12. januar 2013.

Indklagedes kendskab til klagers graviditet og det forhold, at klager skulle have foretaget en abort

Indklagede blev den 4. januar 2013 bekendt med, at klager var gravid, og at hun ønskede barnet fjernet ved en provokeret abort. Indklagede blev ved samme lejlighed bekendt med, at klager allerede den 7. januar 2013 havde fået tid hos en gynækolog for at få gennemført aborten. Disse forhold kan ikke sidestilles med en "faktisk omstændighed". Klager blev opsagt efter, den provokerede abort blev foretaget, så det kan næppe have været udsigten til hverken graviditet eller abort, som kan have været en medvirkende årsag til opsigelsen. Ligeledes har klager både i handling og ord vist, at hun ikke ønskede flere børn, hvorefter klager efter aborten ikke længere ville befinde sig inden for det beskyttelsesområde, som er ligebehandlingslovens kerneområde; graviditet og barsel. Klager ville derfor ikke være i en position for forskelsbehandling på grund af køn. Ligeledes var der ej heller ved den provokerede abort (modsat en spontan abort) udsigt til, at klager fremadrettet skulle blive gravid.

Det sygefravær, som klager havde i forbindelse med den provokerede abort, var af begrænset varighed, idet klager kun var fraværende den 7. januar 2013, hvorfor de gener, indklagede måtte bære i den anledning, var beskedne, jf. princippet i Østre Landsrets dom af 9. november 2011 om opsigelse i forbindelse med fædreorlov.

Opsigelsen skete under graviditetsbetinget sygdom

Indklagede bestrider, at klager blev opsagt under graviditetsbetinget sygdom. Klager blev opsagt, mens hun var fraværende på grund af almindeligt sygefravær. Det følger af EU-domstolens dom i C-394/96 Mary Brown, at sygdom efter en barselorlovs afslutning skal anses som almindeligt sygefravær og ikke som graviditetsbetinget sygefravær. Klagers sygefravær efter den provokerede abort skal derfor anses som almindeligt sygefravær og ikke som graviditetsbetinget sygefravær. Det bemærkes i den forbindelse, at klager fik foretaget en provokeret abort før 22. uge, og at hun derfor ikke er berettiget til orlov efter barselloven. Klagers "beskyttelse" ophørte derfor efter abortens gennemførelse.

Det fremgår af journalrapport fra klagers kommune, at klager ikke var graviditetsbetinget syg på tidspunktet for opsigelsen, idet klagers læge den 29. april 2013 udtalte til kommunen, "at der ikke var tale om GG [graviditetsbetinget sygdom], men borger skulle sygemeldes! "

Af samme journalrapport fremgår det, at klagers læge den 25. august 2013 udtalte, at klager "ikke er gravid".

Indklagede har søgt om refusion af barselsdagpenge

Retten til dagpenge efter en (provokeret) abort beror på kutyme og har ikke hjemmel i hverken barselloven eller sygedagpengeloven. Indklagede har aldrig modtaget refusion, da klager har undladt at indsende de relevante papirer.

Klagers læge har udtalt, at de første 14 dage af sygefraværet var graviditetsbetinget

I relation til den fremlagte udtalelse fra klagers læge bemærkes det, at denne er udarbejdet over tre måneder efter den konkrete sygeperiode, og at der derfor må være tale om "efterrationalisering".

Tæt tidsmæssig sammenhæng mellem oplysningen om graviditet/abort og opsigelsen

I forhold til den af klager påståede tætte tidsmæssige sammenhæng mellem aborten og opsigelse henviser indklagede til Østre Landsrets dom af 27. november 2012, hvoraf det fremgår, at en tæt tidsmæssig sammenhæng ikke i sig selv kan skabe en formodning for, at der er sket forskelsbehandling. I den pågældende sag gik der 13 dage mellem en medarbejders tilbagevenden fra barsel, til beslutningen om at opsige den pågældende blev truffet. Denne tidsmæssige sammenhæng var ikke tilstrækkelig, og virksomheden blev herefter frifundet.

Til sammenligning gik der i nærværende sag 10 dage fra klager den 4. januar 2013 meddelte, at hun var gravid og ville have foretaget en abort, til hun blev opsagt den 14. januar 2013.

Klager har ikke modtaget påtaler for udførelsen af hendes arbejde

Indklagede bestrider, at klager ikke har modtaget påtaler vedrørende udførelsen af arbejdet. Det fremgår af de fremlagte e-mails for perioden 29. oktober 2012 til 2. januar 2013, at der er påtalt endog meget kritisable forhold.

Af e-mail af 4. december 2012 fra indklagede til klager fremgår det blandt andet, at indklagede var utilfreds med klagers indsats. Blandt andet gad klager ikke rydde op, ekspedere kunder i butikken, sørge for at butikken var pæn og præsentabel, sørge for at få bestilt varer hjem, sørge for at få givet besked til indklagedes bogholder om regninger m.v. Som følge af denne adfærd bad indklagede om en forklaring på de påtalte forhold. Klager reagerede ikke herpå.

Den 31. december 2012 var det planlagt, at klager skulle åbne butikken og herefter arbejde indtil lukketid. Desuagtet valgte klager ikke at åbne butikken, men holdt stik imod aftalen lukket.

Oprindeligt skulle medarbejderne i butik A havde arbejdet søndag den 30. december 2012 og holdt fri mandag den 31. december 2012. Søndag den 30. december 2012 skulle have været anvendt til status, hvorfor butikken ikke skulle være åben for kunder.

Den 27. eller 28. december 2012 kontaktede arbejdsgiver B alle ansatte i butik A for at høre, om de havde mulighed for at komme på arbejde mandag den 31. december 2012 i stedet for. Det blev præciseret, at butikken ikke skulle holdes lukket for kunder. Indklagede forventede, at de få kunder, der normalt ville indfinde sig i butikken den 31. december 2012, kunne ekspederes samtidig med, at status blev færdiggjort. Som det fremgår af sms-korrespondance mellem klager og arbejdsgiver B den 31. december 2012, blev arbejdsgiver B yderst overrasket og utilfreds over klagers besked om, at butikken havde været lukket.

[Arbejdsgiver B]:

"[. . . ] Hvad har i solgt for i dag og på månede."

[Klager]:

"346000, vi har ikke holdt åben idag,"

[Arbejdsgiver B]:

"Hvad hvorfor ik"

[Klager]:

"Ja fordi at det har vi ikke hørt noget om, alle Her troede at det var fodring og status i dag."

[Arbejdsgiver B]:

"Nej nu er i squ for dumme. Hvad med [ ] han har da haft åben."

[Klager]:

"Nej og nej"

[Arbejdsgiver B]:

"Jeg ved ikke hvad jeg skal sige. I må squ kunne tænke selv. Hele centert har haft åben i er der jo så vi kan tjene penge så i kan få løn."

[Klager]:

"Det kun thansen og netto"

[Arbejdsgiver B]:

"Det passer ikke jysk og maxi zoo har også. Vi må tage en snak i det nye år."

Den 2. januar 2013 måtte indklagede påtale overfor klager, at hun ikke som aftalt i banken havde indleveret bankposer med butikkens omsætning. Klager svarede ikke på denne sms. Klager har gjort gældende, at sms'en ikke var henvendt til hende, da hun var syg mellem jul og nytår. Det er korrekt, at klager var syg fra den 24. december 2012 til den 31. december 2012. Imidlertid vedrørte sms'en butikkens omsætning for perioden fra den 17. december 2012 til den 31. december 2012. Klager var på arbejde fra den 17. december 2012 til den 23. december 2012.

Ved sms af 14. januar 2013 rykkede arbejdsgiver B klager for kasseoptælling for den 2. januar til den 6. januar 2013.

Som det fremgår af opsigelsen, levede klager ikke op til de forventninger, som indklagede havde til en medarbejder. Dette skal ses i lyset af den utilfredshed og de påtaler/advarsler, som er dokumenteret i sagen ved de fremlagte e-mails og sms'er. Opsigelsen skal også ses i lyset af, at indklagede tillige havde haft samtaler og drøftelser med klager omkring arbejdet.

Lørdag den 12. januar 2013 var arbejdsgiver B på arbejde og oplevede her adskillige kunder, som klagede over klager. Foranlediget heraf og sammenholdt med den utilfredshed indklagede havde oplevet med klagers indsats gennem det fem måneder korte ansættelsesforhold, besluttede indklagede søndag den 13. januar 2013, at man ikke havde tiltro til, at klager fremadrettet kunne forbedre sig i tilstrækkelig grad, og at klager derfor skulle opsiges. Indklagede ønskede at bringe ansættelsesforholdet til ophør inden månedsskiftet. Da indklagede skulle på ferie i uge 4 og 5 2013, og da indklagedes bogholder, som skulle udarbejde opsigelsen, kun var på arbejde om mandagen, blev opsigelsen udarbejdet og afgivet denne dag, mandag den 14. januar 2013.

Såfremt klager får medhold i sin klage, gør indklagede gældende, at godtgørelsen henset til klagers beskedne anciennitet maksimalt kan udgøre seks måneders løn.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet efter ligebehandlingsloven.

Det fremgår af heraf, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Klager blev afskediget den 14. januar 2013. Hun var på dette tidspunkt ikke længere gravid eller holdt barselorlov. Den omvendte bevisbyrde i ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, finder derfor ikke anvendelse.

Klager skal således påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Det er nævnets vurdering, at den tætte tidsmæssige sammenhæng mellem, at klager oplyste indklagede om sin graviditet og den forestående abort og opsigelsen, er tilstrækkeligt til at skabe en formodning for, at der er sket forskelsbehandling på grund af køn.

Indklagede har begrundet opsigelsen af klager med, at de var utilfredse med klagers arbejdsindsats, og at de flere gange inden opsigelsen havde påtalt dette over for klager. Klager har bestridt, at hun ikke har levet op til indklagedes forventninger, herunder at hun har modtaget påtaler for sin arbejdsindsats inden opsigelsen.

Det er nævnets vurdering, at en afgørelse af, hvorvidt indklagede har løftet bevisbyrden for, at opsigelsen af klager ikke var helt eller delvist begrundet i det forhold, at klager var gravid og fik foretaget en abort, forudsætter en afklaring af disse forhold. En sådan afklaring kan bedst ske ved bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for nævnet.

Nævnet kan derfor ikke behandle klagen.