Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - selvstændig - lejeaftale - ej medhold - kompetence

Det var ikke i strid med ligestillingsloven, at en gravid fysioterapeut fik opsagt sin aftale om leje af praksisret på en fysioterapiklinik. Indklagede begrundede opsigelsen af aftalen med, at de af økonomiske årsager ønskede at samle kapacitet på ét ydernummer. Nævnet fandt, at der ikke var grund til at tro, at der var sammenhæng mellem klagers graviditet og opsigelse.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at en gravid fysioterapeut fik opsagt sin aftale om leje af praksisret på et fysioterapiklinik.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligestillingsloven, at indklagede opsagde aftalen med klager om leje af praksisret.

Sagsfremstilling

Klager, der er fysioterapeut, indgik den 18. februar 2011 en samarbejdsaftale med X, der var indehaver af en klinik for fysioterapi.

Det fremgik af aftalen, at klager skulle tiltræde som vikar i klinikken cirka 30 timer om ugen i perioden fra den 20. juni 2011 til den 19. august 2011. Der skulle udarbejdes en samarbejdskontrakt, når det var afklaret med Region Sjælland, om X kunne dele sit fuldtidsydernummer i to, og om klager havde et medlemsnummer i Danske Fysioterapeuter.

Region Sjælland gav den 2. marts 2011 X tilladelse til deling af ydernummer fra den 13. september 2010.

Tilladelsen til at dele ydernummer blev givet på grund af alder. Forudsætningen for tilladelsen var, at den samlede omsætning i de halve ydernumre ikke i 2011 oversteg 680.000 kr. inklusive patientandel.

Den 20. juni 2011 blev der indgået aftale mellem klager og X om leje af praksisret.

Aftalen vedrørte leje af praksisret på klinikken, og klager fik ret til at praktisere på en behandlingsmæssig kapacitet for sygesikringen på klinikken. Afregning for behandlingen foregik på et af sygesikringen tildelt ydernummer.

Klager var lejer med eget ydernummer under 30 timer om ugen med tilhørende kapacitet på klinikken, og klager praktiserede alene på dette ydernummer maksimalt 25 timer om ugen i gennemsnit.

X meddelte ved brev af 18. marts 2012 klager, at hun havde indgået aftale med indklagede om, at hun skulle købe klinikken. Den formelle overtagelsesdato var den 1. maj 2012. X opsagde derfor samarbejdskontrakten/lejeaftalen til ophør den 30. juni 2012.

Baggrund for opsigelsen af aftalen var, at X, der havde haft klinikken i mere end 40 år, var gået væsentligt ned i patientbehandlingstid, og at der derfor skulle gennemføres et generationsskifte. Selv om klager blev frit stillet pr. 1. juli 2012, medførte det ikke, at hun behøvede at søge ny arbejdsplads, da X håbede, at klager og indklagede kunne blive enige om at fortsætte samarbejdet.

Den 17. april 2012 indgik klager og indklagede, som ny ejer af klinikken for fysioterapi, aftale om leje af praksisret.

Aftalen havde i sin helhed virkning fra 1. juli 2012 og trådte i kraft i stedet for den tidligere aftale mellem klager og X. Det fremgik af aftalen, at klager og indklagede havde hvert deres CVR-nummer.

Klager opnåede med aftalen ret til at praktisere på en behandlingsmæssig kapacitet for sygesikringen på klinikken. Afregning for behandling udført på kapaciteten foregik på et af sygesikringen tildelt ydernummer.

Det fremgik også af aftalen, at klinikken og klager begge var selvstændige erhvervsdrivende, og at klinikken ingen ledelses- eller instruktionsbeføjelser havde over for klager. Der kunne ud over denne aftale indgås samarbejdsaftale på klinikken om øvrige ikke-juridiske og ikke-økonomiske forhold, fx indbyrdes aftalte retningslinjer om det daglige arbejde på klinikken.

Klager var lejer med eget ydernummer under 30 timer om ugen med tilhørende kapacitet, og klager praktiserede alene på dette maksimalt 25 timer om ugen i gennemsnit grundet aldersbetinget deling af fuldtidsydernummer (X), som praktiserede på de øvrige 10-12 timer om ugen.

Aftalen kunne opsiges af klager og indklagede med løbende måned plus tre måneders varsel til udgangen af en måned.

Den 11. juni 2012 orienterede klager indklagede om, at hun var gravid.

Ved brev af 10. juli 2012 opsagde indklagede aftalen med klager om leje af praksisret. Begrundelsen for opsigelsen var et ønske om sammenlægning af det delte ydernummer med mulighed for fremtidig udnyttelse af fuld kapacitet. Opsigelsen havde virkning fra den 1. november 2012, men det var aftalt, at klager kunne fortsætte med at praktisere på klinikken til og med den 12. november 2012.

Samme dag opsagde indklagede ligeledes aftalen med X om leje af praksisret som følge af ønske om sammenlægning af delt ydernummer med mulighed for fremtidig udnyttelse af fuld kapacitet.

Opsigelsen af X den 10. juli 2012 blev efterfølgende erstattet af opsigelse af 31. juli 2012, hvor virkningstidspunktet var den 1. december 2012. Den nye aftale indeholdt ikke et vilkår om, at X fortsat skulle yde behandlinger på indklagedes ydernummer.

Medio november/primo december 2012 indgik indklagede aftale om ansættelse af Z, der skulle overtage klagers og X's kapacitet.

Klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 5. august 2013.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at det var i strid med ligebehandlingsloven, at indklagede opsagde aftalen om leje af praksisret. Klager har nedlagt påstand om godtgørelse svarende til et års løn eller en passende godtgørelse efter nævnets skøn.

Klager henviser til, at hun den 11. juni 2012 orienterede indklagede om, at hun var gravid med forventet termin medio januar 2013. Klager forventede at holde barselorlov fra den 12. november 2012.

Da klager mødte på arbejde i klinikken den 10. juli 2012 efter at have været hos jordemoder, fik hun en opsigelse af aftalen om leje af praksisret.

Klager havde som planlagt sidste arbejdsdag den 12. november 2012. Medio november/primo december 2012 havde indklagede indgået aftale med Z om at overtage klagers stilling. Indklagede søgte i juli 2013 en ny fysioterapeut til leje af praksisret på klinikken, men klager blev ikke tilbudt stillingen, selvom hendes barselorlov sluttede med udgangen af august 2013.

Det er klagers opfattelse, at forholdet mellem hende og indklagede var et lønmodtagerforhold eller i hvert fald havde karakter af et lønmodtagerforhold. Forholdet mellem indklagede og klager foregik på indklagedes præmisser, idet indklagede kunne styre og kontrollere klagers adgang til arbejdsmarkedet, blandt andet ved at skifte klager ud med en anden fysioterapeut kort før klagers barselorlov. Indklagede, der var klinikejer, fungerede som klagers overordnede. Det var primært indklagede, der planlagde og aftalte tider med patienterne og planlagde klagers arbejdstid efter forudgående drøftelse med hende.

Uanset om nævnet lægger til grund, at der var tale om et ansættelsesforhold, er forbuddet mod forskelsbehandling på grund af køn udtryk for et generelt EU-retligt princip, der ikke kan begrænses til kun at gælde lønmodtagere. Opsigelsen og den manglende ansættelse i ny stilling må efter en konkret vurdering sidestilles med en afskedigelse i ligebehandlingslovens forstand.

Indklagede opsagde klager på grund af graviditet og den forestående barselorlov. Indklagedes egentlige begrundelse for opsigelsen var efter klagers opfattelse uden reelt indhold, og den tætte tidsmæssige sammenhæng mellem opsigelsen af klager og ansættelsen af Z understreger, at klager blev udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af sit køn.

Det forhold, at indklagede ikke tilbød klager den nye stilling med et samlet ydernummer, er også udtryk for indirekte forskelsbehandling, ligesom det forhold, at klager ikke blev tilbudt den opslåede stilling i forlængelse af barselorloven.

Den nye fysioterapeut Z overtog ikke direkte klagers stilling, men hun overtog både klagers og X´s kapacitet og dermed klagers stilling.

Indklagede har således hindret klager i at drive erhverv, efter at hun havde holdt barselorlov.

Klager afviser, at indklagede i juni 2012 havde spurgt, om klager ville arbejde flere timer. Klager havde ikke tilkendegivet, at hun ikke ønskede at arbejde flere timer, og at hun dermed ikke kunne fylde et helt ydernummer/kapacitet ud.

Klager og indklagede havde heller ikke drøftet muligheden for at sammenlægge ydernummeret, og klager blev først bekendtgjort med sammenlægningen på opsigelsestidspunktet.

Klager har således ikke haft lejlighed til at vurdere, om hun ville praktisere på et fuldt ydernummer, og hun har heller ikke fået et reelt tilbud med mulighed for at praktisere på det fulde ydernummer.

Klager afviser, at det kan have betydning for den materielle vurdering af sagen, at hun først har klaget et år efter opsigelsen.

Indklagede afviser, at opsigelsen af klager var i strid med ligebehandlingsloven.

Indklagede henviser til, at aftalen om leje af praksisret var et aftaleforhold mellem to selvstændige erhvervsdrivende, og at opsigelsen derfor ikke var omfattet af ligebehandlingsloven.

Aftalen om leje af praksisret indeholdt således en række bestemmelser, der ikke var bestemmende for et lønmodtagerforhold eller et lønmodtagerlignende forhold. Aftalen blev indgået med klagers virksomhed, jf. CVR-nummeret, og klager var ikke underlagt ledelses- eller instruktionsbeføjelse. Klager rådede desuden selvstændigt over en del af kapaciteten og var ansvarlig for denne del.

Klager planlagde og aftalte selv tider med patienterne, og hun fastsatte sin egen arbejdstid inden for de rammer, der var fastsat i aftalen. Indklagede førte ikke kontrol med klagers arbejde og havde ikke ledelses- eller instruktionsbeføjelse over for klager.

Det var i øvrigt ikke særlig byrdefuldt for indklagede, at klager skulle have barselorlov, fordi klager ikke havde ret til ydelser fra klinikken under orlov. Indklagede kunne desuden tage en indlejer ind på klagers kapacitet under orloven.

Da indklagede købte klinikken, havde den tidligere ejer X opsagt alle medarbejderne, herunder klager. X fortsatte imidlertid med at arbejde på klinikken, hvor klager og hun fortsatte med at dele den kapacitet, som de havde delt, siden klager første gang blev tilknyttet klinikken.

Indklagede henviser i den forbindelse til, at et ydernummer dækker en bestemt kapacitet, som giver en fysioterapeut ret til at behandle patienter med tilskud fra den offentlige sygesikring. Kapaciteten defineres som over eller under 30 timer. Hvis kapaciteten er under 30 timer, skal fysioterapeuten holde sig under 30 timer om ugen i gennemsnit. Hvis kapaciteten er over 30 timer er der ingen grænse for fysioterapeutens behandlingsaktivitet, der kan være mere end 37 timer om ugen.

Opsigelsen af samarbejdsaftalen var nødvendig, fordi delingen af den kapacitet, som klager arbejdede på, ophørte, fordi den delte kapacitet ville blive lagt sammen til en kapacitet på over 30 timer om ugen.

Den tidligere indehaver X havde fået tilladelse til delingen af ydernummeret under forudsætning af, at den samlede omsætning for de to ydernumre ikke oversteg 680.000 kr. årligt. Delingen kunne ophæves af X, men var i øvrigt gældende indtil X afhændede sin praksis, hvorefter der igen blev en kapacitet/et ydernummer over 30 timer.

I løbet af forsommeren 2012 erkendte indklagede, at samarbejdet med den tidligere ejer af klinikken X ikke fungerede, idet begge parter havde vanskeligt ved at vænne sig til de nye roller. Indklagede besluttede derfor, at samarbejdet med X skulle ophøre, og delingen af kapaciteten, som X og klager arbejdede på, ophørte derfor også.

Indklagede havde i juni 2012 uformelt spurgt klager, om hun var interesseret i at arbejde flere timer. Dette var klager ikke interesseret i som mor til snart tre børn og med en mand, der arbejdede meget. Indklagede oplyste ikke, at grunden til forespørgslen var, at kapaciteten ville blive lagt sammen, da X ikke var orienteret om, at samarbejdet ikke kunne fortsætte.

Klager havde således klart givet udtryk for, at hun på grund af sin familiemæssige situation ikke ønskede at arbejde flere timer, som dækning af fuld kapacitet ville kræve. Det var derfor efter indklagedes opfattelse formålsløst at tilbyde klager at udvide samarbejdsaftalen med flere timer.

Indklagede overvejede at søge om at få ydernummeret/kapaciteten delt igen. En ny deling ville imidlertid igen betyde et omsætningsloft på kapaciteten, mens en sammenlægning af det delte ydernummer ville fjerne omsætningsloftet. Omsætningsloftet virkede som en begrænsning på, hvor mange patienter, der kunne behandles på indklagedes klinik. Da kliniklejen for praksisret er aftalt i procenter, ville dette direkte påvirke indklagedes omsætning i klinikken. Omsætningsgrænsen for det delte ydernummer var således 680.000 kr., mens gennemsnittet i regionen for et ydernummer var 989.000 kr. i 2013.

Indklagede foretrak derfor at sammenlægge kapaciteten/ydernummeret.

Beslutningen om at opsige aftalen med klager var således driftsmæssigt begrundet i et ønske om at få brugt den fysioterapeutiske kapacitet på klinikken fuldt ud.

Da klager tydeligt havde tilkendegivet, at hun ikke ønskede at arbejde flere timer og dermed ikke kunne udfylde et helt ydernummer/kapacitet, havde indklagede ikke andet valg end at opsige samarbejdet med klager med tre måneders varsel. Indklagede tilbød ikke klager at praktisere på det fulde ydernummer, fordi klager mundtlig havde tilkendegivet, at hun ikke var interesseret i flere timer. Indklagede valgte dog på forespørgsel fra klager at ændre datoen for ophør af samarbejdet til den 12. november 2012, således at klager kunne gå direkte på barselorlov.

Indklagede undlod ikke at ansætte klager i en ny stilling. Klager var ikke ansat hos indklagede, men selvstændig erhvervsdrivende, der lejede en ret til at praktisere hos indklagede. Indklagede annoncerede i sommeren 2013 om leje af praksisret med en fuld kapacitet over 30 timer om ugen. Klager havde tydeligt tilkendegivet, at hun ikke ønskede at praktisere mere end 25 timer om ugen, og det ville derfor have været formålsløst at kontakte klager omkring et år efter, at samarbejdet var ophørt, for at tilbyde hende en ny samarbejdsaftale på fuld tid.

Indklagede havde ikke hindret klager i at drive erhverv efter endt barselorlov. Klager var ikke omfattet af en kunde- eller konkurrenceklausul, men kunne indgå aftale om samarbejde eller ansættelse på en anden klinik. Klager kunne også have startet egen klinik. Klager har i øvrigt efterfølgende, jf. opdatering på Facebook, fået nyt job som fysioterapeut.

Indklagede indgik den 27. november 2012 aftale med en ny fysioterapeut om leje af praksisret over 30 timer om ugen.

Det er indklagedes opfattelse, at det ikke er pligt til at genoptage samarbejdet med en tidligere selvstændig samarbejdspartner blot fordi denne har været på barselorlov.

Indklagede mener i øvrigt, at en klage, der indsendes mere end et år efter den hændelse, der klages over, savner seriøsitet, og at det bør komme klager til skade.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter loven om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse med videre (ligebehandlingsloven) og lov om ligestilling af kvinder og mænd (ligestillingsloven).

Det følger af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet eller barsel.

Det fremgår af den aftale om leje af praksisret, der var indgået mellem klager og indklagede, at klager, der var registreret med eget CVR-nummer, selv havde ansvaret for fysioterapibehandlingen af de patienter, som hun fik tildelt, og at hun selv afregnede med patienterne og sygesikringen. Klager udførte beskæftigelsen som fysioterapi for egen regning og risiko, og indklagede havde ikke instruktionsbeføjelser over for klager.

Ligebehandlingsnævnet vurderer på denne baggrund, at klager var selvstændig erhvervsdrivende og derfor ikke kunne anses for at være lønmodtager i ligebehandlingslovens forstand.

Klagen over opsigelsen af aftalen om leje af praksisret er derfor ikke omfattet af ligebehandlingsloven.

Det følger af ligestillingsloven, at ingen må udsætte en person for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn. Forbuddet gælder blandt andet for alle personer, der leverer varer og tjenesteydelser, der er tilgængelige for offentligheden.

Klager og indklagede havde indgået aftale om leje af praksisret, hvor klager skulle betale en vis procentdel af sin omsætning som vederlag for retten til at praktisere som fysioterapeut i indklagedes klinik og for at benytte klinikkens faciliteter.

Nævnet finder derfor, at aftalen om leje af praksisret er omfattet af ligestillingsloven.

Nævnet finder, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at indklagede udsatte hende for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn, da indklagede opsagde aftalen om praksisret.

Nævnet har herved lagt vægt på, at klager var gravid, da indklagede opsagde aftalen til udløb i relativ tæt tidsmæssig sammenhæng med, at klager kunne overgå til graviditets- og barselorlov.

Det påhviler derfor indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Nævnet lægger til grund, at opsigelsen af aftalen var begrundet med, at indklagede af økonomiske grunde ønskede at sammenlægge den kapacitet, som hidtil havde været delt mellem klager og den tidligere indehaver af klinikken, således at kapaciteten blev samlet på ét ydernummer.

Klagers graviditet og familiemæssige stilling har herefter ikke helt eller delvist været årsag til, at indklagede opsagde aftalen om leje af praksisret.

Klagen tages derfor ikke til følge.